Як правильно встановити штрафні санкції у договорі

Незважаючи на реалії сьогодення та триваючу війну в Україні (говорячи мовою влади - воєнний стан), наша країна продовжує жити, а суб'єкти господарювання продовжують здійснювати свою діяльність, яка є неможливою без укладення різних видів договорів. Тому тема щодо можливості притягнення контрагента до юридичної відповідальності за невиконання (неналежне виконання) умов договору та застосування до нього штрафних санкцій, закріплених у господарських договорах, є актуальною як ніколи. Зважаючи на постійно існуючі зараз в нашому житті ризики у цій статті ми спробуємо також розкрити проблему, як війна впливає на можливість притягнення контрагента, який не виконав своє зобов'язання, до відповідальності і чи можуть умови договору захистити іншу сторону, яка не виконала свої зобов'язання внаслідок дії непереборної сили чи форс-мажору уникнути відповідальності.

Спочатку розглянемо стандартні види штрафних санкцій, які зазвичай закріплюють в господарських договорах та їх правове регулювання.

Будь-який вид договору містить такий розділ як «Відповідальність сторін» за порушення договірних зобов'язань і включає в себе певний набір видів штрафних санкцій, які можуть бути застосовані до сторони, у разі порушення нею договірних зобов'язань. Звісно кожна сторона при укладенні договору хоче якнайвигідніше захистити власні інтереси і дбає про власну вигоду, бажаючи мінімізувати ризики і втрати завдані невиконанням чи неналежним виконанням умов договору, прописуючи всі можливі і неможливі штрафні санкції у відповідному розділі договору. Проте в цьому разі слід пам'ятати про баланс між бажанням однієї сторони захистити свої інтереси та компенсувати втрати, завданні порушенням умов договору, та положенням закону, який може дещо обмежувати розмір санкцій.

Серед штрафних санкцій у договорах стандартно можна виділити: неустойку, пеню, штраф, інфляційні витрати та 3% річних, відшкодування збитків. Штрафи можуть бути фінансовими, матеріальними або мати інші форми, які встановлюються сторонами в договорі. З практики у договорах зустрічається навіть такий вид відповідальності, як відшкодування моральної шкоди за завдані збитки і понесену шкоду, але детальніше про це трохи згодом. Одні види санкцій можна стягнути тільки тоді, коли вони передбачені умовами договору, а інші незалежно від їх письмового закріплення на підставі норм закону.

На сьогоднішній день в Україні існує два Кодекси, якими встановлюється юридична відповідальність за порушення договірних зобов'язань: Цивільний кодекс України (далі - ЦК України) та Господарський кодекс України (далі - ГК України), які мають колізії між собою у тлумаченні видів санкцій, що звісно породжує неоднозначну судову практику в їх застосуванні. Крім того, якщо відповідальність в договорі встановлюється за грошове зобов'язання, то є окремий Закон України «Про відповідальність за несвоєчасне виконання грошових зобов'язань» від 22.11.1996 № 543/96-ВР (далі - Закон № 543).

Далі розповімо детальніше про кожен окремий вид санкцій у договорах та про особливості їх стягнення з боржника.

За змістом статей 230-232 ГК України штрафні санкції мають такі види: неустойка, штраф, пеня, які можуть застосовуватися як одночасно, так і кожна з них окремо. Водночас стаття 199 ГК України є відсилочною до положень Цивільного кодексу України.

Згідно зі статтею 549 ЦК України, неустойкою (штрафом, пенею) є не тільки грошова сума, а й інше майно, яке боржник повинен передати кредитору в разі порушення боржником зобов'язання.

Зокрема, згідно положень ГК України неустойка є самостійним видом штрафної санкції, відмінної від штрафу та пені. Водночас із положень ЦК України можна зробити висновок, що штраф і пеня включаються до неустойки.

Штраф може застосуватися за будь-які порушення зобов'язань й обчислюється у відсотках від суми невиконаних/неналежно виконаних зобов'язань. Пеня застосовується лише до грошових зобов'язаннях і обчислюється у відсотках від суми несвоєчасно виконаних грошових зобов'язань за кожен день прострочення виконання, тобто носить триваючий характер.

Що говорить з приводу застосування неустойки, штрафу та пені судова практика. Так, суди притримуються цивілістичного підходу до вирішення цього питання і згідно із Постановою Пленуму Вищого господарського суду України «Про деякі питання практики застосування законодавства про відповідальність за порушення грошових зобов'язань» від 17.12.2013 року № 14 (далі - Постанова ВГСУ № 14) надано роз'яснення деяких правил застосування санкцій, а саме, що:

- пеню нараховують тільки за невиконання грошового зобов'язання (ч. 3 ст. 549 ЦКУ);

- штраф і пеня можуть за договором стягуватися одночасно (пункт 2.1);

- стягнення пені обмежене подвійною обліковою ставкою НБУ, що діяла в періоді, за який сплачують пеню (ч. 2 ст. 343 ГКУ і ст. 3 Закону № 543).

Суди також беруть до уваги роз'яснення надані у пункті 49 інформаційного листа ВГСУ від 07.04.2008 року № 01-8/211 «Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України» (далі - лист № 01-8/211) в якому зазначено, що сторони в договорі можуть встановити відповідальність у вигляді пені й у більшому розмірі, ніж вказано в Законі № 543, сплачуючи її добровільно, але стягненню через суд підлягатиме тільки пеня в розмірі, передбаченому цим Законом. Умова про договірну неустойку має бути зазначена в договорі (ст. 547 ЦК України). Недотримання письмової форми зазначення в договорі умови про сплату неустойки робить його нікчемним, на що звертають увагу й суди (п. 2.1 постанови Пленуму № 14).

У доволі «свіжій» постанові Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 20.08.2020 року у справі № 902/959/19 суд наголосив на правилах розрахунку пені, а саме: пеня нараховується за кожен день прострочення; право на подання виникає щодня на певну суму; період нарахування пені становить шість місяців, але може бути змінений сторонами; строк позовної давності - 1 рік та розраховується від дня порушення зобов'язання (вихідний чи святковий). Тобто із застосуванням такого виду санкції, як пеня, більш менш все чітко і зрозуміло, що не скажеш про такий вид санкції як штраф.

Не зважаючи на положення законодавства щодо свободи договору і відсутність чітких обмежень що стосується визначення сторонами розміру штрафу, все ж не варто фіксувати в договорі надмірно великий його розмір, адже для таких випадків теж встановлені певні заходи впливу, що є гарантією від зловживань правами одним із контрагентів договору по відношенню до іншого.

У випадку нарахування штрафу, який є явно завищеним та не відповідає засадам справедливості, добросовісності, розумності - суд має дискреційні повноваження щодо його зменшення. Це зумовлене тим, що наявність у кредитора можливості стягувати із боржника надмірні грошові суми в якості штрафу спотворює дійсне правове призначення неустойки, оскільки із засобу розумного стимулювання боржника виконувати основне грошове зобов'язання, неустойка перетворюється на несправедливо непомірний тягар для боржника та джерело отримання невиправданих додаткових прибутків кредитором.

Також розмір неустойки (штрафу) може бути зменшений за рішенням суду, і у випадку якщо він значно перевищує розмір збитків, та за наявності інших обставин, які мають істотне значення (стаття 551 ЦК України).

До речі, право на неустойку у кредитора існує незалежно від того виникли в нього збитки в результаті невиконаного/неналежно виконаного зобов'язання боржником чи ні. І слід пам'ятати, проценти на неустойку не нараховуються!

Судова практика в питаннях стягнення штрафу є досить мінливою, а тому здавалось б уже вирішені питання знов переглядаються, саме тому важливо слідкувати за її змінами та постійно бути у курсі нових «тенденцій».

Так, Велика Палата Верховного Суду у Постанові від 01.06.2021 року у справі № 910/12876/19 виснувала, що одночасне застосування пені та штрафу до боржника, що прострочив виконання зобов'язання узгоджується із приписами ст. 231 ГК України та ст.ст. 6 і 627 ЦК України щодо реалізації принципу свободи договору. Однак, реалізація принципу недопущення подвійної відповідальності за одне порушення, передбачене в ст. 61 Конституції України полягає у відсутності можливості застосування декількох штрафів за той же період за одне порушення - прострочення виконання зобов'язання, навіть якщо такі положення узгоджені сторонами в договорі. Як наслідок, в результаті розгляду ВП ВС касаційної скарги, поданої відповідачем, частково скасовано рішення судів попередніх інстанцій щодо одночасного застосування двох видів штрафу за одне порушення умов договору і в цій частині прийнято нове рішення, яким відмовлено в задоволенні позову, а в іншій частині задоволення позовних вимог рішення судів попередніх інстанцій залишено без змін.

Ще одним видом санкцій, які передбачають у договорі може бути відшкодування збитків за завдану шкоду, що регламентовано ст. 224 ГК України.

Згідно з ч. 1 ст. 225 ГКУ до складу збитків, що підлягають відшкодуванню особою, яка допустила господарське правопорушення, включаються:

- вартість втраченого, пошкодженого або знищеного майна, визначена відповідно до вимог законодавства;

- додаткові витрати (штрафні санкції, сплачені іншим суб'єктам, вартість додаткових робіт, додатково витрачених матеріалів тощо), понесені стороною, яка зазнала збитків внаслідок порушення зобов'язання другою стороною;

- неодержаний прибуток (втрачена вигода), на який сторона, що зазнала збитків, мала право розраховувати у разі належного виконання зобов'язань другою стороною;

- матеріальна компенсація моральної шкоди у випадках, передбачених законодавством.

Збитки підлягають відшкодуванню незалежно від того, була передбачена в договорі відповідна умова чи ні (ч. 3 ст. 216 ГКУ). Правочин, яким скасовується або обмежується відповідальність за умисне порушення зобов'язання, є нікчемним (ч. 3 ст. 614 ЦКУ). Таким чином, навіть якщо в договорі буде вказано, що завдані збитки відшкодуванню не підлягають, цю умову буде визнано нікчемною.

Збитки відшкодовують у частині, не покритій штрафними санкціями (залікова неустойка), що підтвердив ВГСУ в п. 44 листа № 01-8/211. Однак згіно з ч. 2 ст. 232 ГКУ законом або договором можуть бути передбачені випадки, коли: допускається стягнення тільки штрафних санкцій; збитки можуть бути стягнуті у повній сумі понад суму штрафних санкцій; за вибором кредитора можуть бути стягнуті або збитки, або штрафні санкції. Тому сторони в договорі можуть передбачити особливі правила стягнення збитків за наявності неустойки.

Крім того слід пам'ятати, що попри існування у договорі пункту про стягнення збитків за неналежне виконання чи невиконання умов договору, для їх стягнення потрібно буде обов'язково довести наявність протиправної поведінки боржника, факт понесення збитків, наявність причинного зв'язку між протиправною поведінкою боржника та збитками, а також вину боржника.

Досить рідко, але все ж таки в договорах можна зустріти пункт про відшкодування моральної шкоди за завдані збитки або за порушення зобов'язання по договору. Якщо таке застереження в договорі існує, то в ньому слід також погодити і закріпити розмір та перелік порушень, за які сплачується моральна шкода.

Тільки у випадку, грошового зобов'язання, крім вищевказаних видів відповідальності можливо встановити 3% річних та інфляційні витрати.

Відповідно до ч. 2 ст. 625 ЦК України боржник, який прострочив виконання грошового зобов'язання, на вимогу кредитора зобов'язаний сплатити суму боргу з урахуванням встановленого індексу інфляції за весь час прострочення, а також три проценти річних від простроченої суми, якщо інший розмір процентів не встановлений договором або законом.

Отже основними правилами стягнення інфляційних та річних є:

- за прострочення виконання тільки грошового зобов'язання;

- на окрему вимогу кредитора;

- незалежно від того, передбачено відповідну умову в договорі чи ні (проте з метою уникнення зайвих проблем все ж доцільно їх вказати в розділі

«Відповідальність за порушення зобов'язання» в договорі із посиланням на ст. 625 ЦКУ).

Суди зараз дотримуються позиції, що інфляційні та річні не є штрафною санкцією, а виступають способом захисту майнового права та інтересу, який полягає у відшкодуванні матеріальних втрат кредитора від знецінення коштів внаслідок інфляційних процесів за весь час прострочення в їх сплаті (пункти 3.1, 4.1 постанови № 14).

З огляду на це суди ухвалюють рішення про правомірність стягнення з боржника цих коштів незалежно від провини боржника і незалежно від сплати ним неустойки за порушення виконання зобов'язання (п. 1.3 постанови № 14).

У розділі «Відповідальність сторін» крім санкцій за порушення умов договору також слід закріпити умови, за яких сторона може бути звільнена від відповідальності за прострочення виконання зобов'язання - а саме форс-мажор. Звісно, війна внесла свої корективи у діяльність кожного підприємця і тепер життя і бізнес залежать від постійної загрози ракетних ударів та сухопутного вторгнення на ту чи іншу частину нашої країни, що не завжди може гарантувати належне виконання зобов'язань за договором. Тож які зміни внесла війна у розуміння форс-мажору та чи з'явилась у сторін договору можливість уникнення відповідальності на його підставі?

Насамперед слід розуміти особливості правової природи форс-мажору, а також відмежувати його від суміжних понять. Юридичне визначення форс-мажору, або обставин непереборної сили (термін який вживається в законодавстві) міститься у ст. 617 ЦК України, ст. 218 ГК України та ст. 141 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні».

З аналізу чинного законодавства (не цитуючи визначень) форс-мажором можна вважати обставини, які:

- не залежать від волі учасників цивільних (господарських) відносин;

- мають надзвичайний характер;

- є невідворотними;

- унеможливлюють виконання зобов'язань за даних умов здійснення господарської діяльності.

Перелік обставин непереборної сили не є вичерпним, проте законодавством передбачено, що не вважається такими обставинами (п. 3.2 Регламенту засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин). Водночас в законі є винятки (наприклад, коли фінансова криза не буде форс-мажором, то така умова буде нікчемною). Крім того лише вказати такі

обставини в договорі недостатньо. У договорі необхідно прописати й інші істотні та необхідні для звільнення від відповідальності умови, щоб уникнути судових спорів, а також строк повідомлення про настання таких умов.

Хочу наголосити, що форс-мажор є підставою для звільнення від відповідальності за невиконання зобов'язання на період дії непереборної сили, а не від виконання зобов'язання в цілому. Ще один фактор який є необхідним, це те, що строк виконання зобов'язання має настати під час дії форс-мажору, а не до цього.

Так, після початку повномасштабного вторгнення рф в Україну посилання учасників договірних правовідносин на неможливість виконати свої зобов'язання, у зв'язку із війною набули значного поширення, а судова практика є як ніколи неоднозначною у питаннях звільнення від відповідальності, у зв'язку із виникненням цієї обставини. Це свідчить про те, що зазначені вище ознаки, які спираються на законодавче визначення форс-мажору, є доволі загальними, а тому спробуємо розібратись, що є форс-мажором, який пов'язаний саме із дією воєнного стану (не беручи до уваги інші обставини).

Листом Торгово-промислової палати України № 2024/02.0-7.1 від 28.02.2022 (далі - лист ТПП № 2024/02.0-7.1) повідомлено, що військова агресія російської федерації проти України є форс-мажорною обставиною (обставиною непереборної сили) для всіх суб'єктів господарської діяльності.

У перші тижні війни такий підхід був виправданий і обумовлений військовими діями на великій частині території нашої країни, невизначеністю та в першу чергу потребою врятувати життя, а не бізнес. Однак, зі стабілізацією ситуації на більшій частині території України така позиція мала змінитись через те, що багато суб'єктів господарювання сприйняли вищевказаний лист як законний спосіб не виконувати свої зобов'язання. Отже, що в цей час зазначає судова практика та чи звільняє від відповідальності суб'єктів господарювання на підставі дії воєнного стану в країні?

Слід спочатку зазначити, що до 24.02.2022 року Верховний Суд притримувався позиції, що сертифікат торгово-промислової палати, який підтверджує наявність певних форс-мажорних обставин, не може вважатися беззаперечним доказом про їх існування, а повинен критично оцінюватися судом з урахуванням встановлених обставин справи та у сукупності з іншими доказами. Визнання сертифіката торгово-промислової палати беззаперечним та достатнім доказом про існування форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили) без надання судом оцінки іншим доказам суперечить принципу змагальності сторін судового процесу (від 14.02.2018 у справі № 926/2343/16, від 16.07.2019 у справі № 917/1053/18; від 25.11.2021 у справі № 905/55/21).

Тепер наведемо приклади чи змінилось відношення до сертифікату ТПП, як доказу існування форс-мажору, що має обов'язково звільнити від відповідальності за невиконання зобов'язання, після 24.02.2022 року.

Так, у постанові Верховного Суду від 15.06.2023 у справі №910/8580/22 зроблено такі висновки:

- лист ТПП України від 28.02.2022 є загальним офіційним документом та не містить ідентифікуючих ознак конкретного договору, виконання якого стало неможливим через наявність зазначених обставин;

- форс-мажор, або ж обставини непереборної сили, - це надзвичайні та невідворотні обставини, настання яких призвело до об`єктивної неможливості виконати зобов`язання. Водночас сама по собі, зокрема, збройна агресія проти України, девальвація гривні, воєнний стан, не може автоматично означати звільнення від виконання будь-ким в Україні будь-яких зобов`язань, незалежно від того, існує реальна можливість їх виконати чи ні. Воєнний стан, девальвація гривні, як обставини непереборної сили, звільняє від відповідальності лише у разі, якщо саме внаслідок пов`язаних із нею обставин компанія/фізична особа не може виконати ті чи інші зобов`язання;

- наявність сертифікату ТПП України про форс-мажор суд має оцінювати у сукупності з іншими доказами, тобто дані обставини не мають преюдиційного характеру, і при їх виникненні сторона, яка посилається на них як на підставу неможливості належного виконання зобов`язання, повинна довести їх наявність не тільки самих по собі, але і те, що вони були форс-мажорними саме для даного конкретного випадку.

У постанові Верховного Суду від 07.06.2023 у справі №912/750/22 зазначено, що лист ТПП України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 не можна вважати сертифікатом у розумінні статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні», а також такий лист не є документом, який був виданий за зверненням відповідного суб`єкта (відповідача), для якого могли настати певні форс-мажорні обставини.

У постанові Верховного Суду від 07.06.2023 у справі №906/540/22 вказано, що ТПП України листом від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 засвідчила, що військова агресія російської федерації проти України стала підставою для введення воєнного стану та є форс-мажорними обставинами (обставинами непереборної сили); вказаний лист ТПП України адресований «Всім, кого це стосується», тобто необмеженому колу суб`єктів, його зміст носить загальний інформаційний характер та констатує абстрактний факт наявності форс-мажорних обставин без доведення причинно-наслідкового зв`язку у конкретному зобов`язанні; лист ТПП України від 28.02.2022 №2024/02.0-7.1 не є безумовною підставою вважати, що форс-мажорні обставини настали для всіх без виключення суб`єктів. Кожен суб`єкт, який в силу певних обставин не може виконати свої зобов`язання за окремо визначеним договором, має доводити наявність в нього форс-мажорних обставин.

Аналогічні позиції зазначені Верховним Судом у постановах від 19 серпня 2022 року у справі № 908/2287/17; від 28.10.2022 у справі № 904/3910/21; від 29.06.2023 у справі №922/999/22; від 02.08.2023 у справі №916/1788/22.

Зокрема, Верховним Судом за період з 01.07.2022 року по сьогодні розглянуто приблизно 35 господарських справ (згідно даних Єдиного державного реєстру судових рішень) про притягнення до відповідальності за невиконання/неналежне виконання договірних зобов'язань та застосування форс-мажору до цих відносин.

Нижче наводимо основні мотиви відмови Верховного Суду у задоволенні вимог щодо звільнення від відповідальності за невиконання договірного зобов'язання на підставі такого форс-мажору, як дія воєнного стану в країні (за результатами касаційного перегляду справ):

- відсутність безпосереднього причинно-наслідкового зв'язку між війною та невиконанням конкретного зобов'язань;

- лист ТПП України № 2024/02.0-7.1 за законодавчо встановленими критеріями не відповідає вимогам, що ставляться до сертифікатів про форс-мажор (не є сертифікатом у розумінні статті 14-1 Закону України «Про торгово-промислові палати в Україні»);

- той факт, що ТПП України засвідчила форс-мажорні обставини - військову агресію російської федерації проти України, сам по собі не є підставою для звільнення або зменшення відповідальності за невиконання/неналежне виконання договірних зобов`язань.

- відсутність належного повідомлення про настання форс-мажору.

Так, якщо зобов'язання було порушено до 24.02.2022 (дата введення воєнного стану) та боржник хоче уникнути відповідальності за його порушення, посилання на наявність воєнного стану як форс-мажору суд не буде вважати належним, що неодноразово продемонстровано судовою практикою. Крім того, судова практика останніх місяців свідчить про те, наскільки критично суди ставляться до воєнного стану як форс-мажору та підстави, на яку посилаються сторони у своїх позовних вимогах.

Можу констатувати, що в цілому судова практика в питанні форс-мажору не змінилась із початку повномасштабної військової агресії рф проти України, і як і раніше основною умовою звільнення від відповідальності за невиконання зобов'язання суд визначає наявність причинно-наслідкового зв'язку між таким невиконанням і форс-мажором, а лист ТПП України від 28.02.2022 № 2024/02.0-7.1 та загальновідомість факту введення на території України воєнного стану жодним чином не спростили процедуру засвідчення форс-мажору для суб'єктів господарювання, а сформований підхід судів до оцінки форс-мажорних обставин та їх впливу на виконання зобов'язань навряд чи буде змінено.

Підсумовуючи викладене зазначу, що під час укладення конкретного правочину слід уважно аналізувати законодавчі норми, що стосуються цього виду договору, і звертати особливу увагу на такі словосполучення як «якщо інше не встановлене договором», тим самим убезпечити себе від можливих негараздів. Чіткі формулювання умов договору в частині застосування форс-мажору, як підстави для звільнення від відповідальності, також можуть убезпечити від потенційних проблем з контрагентами, заощадити час та гроші.

У випадку невиконання/неналежного виконання господарських зобов'язань контрагентом як і раніше у кредитора є право на отримання заборгованості з врахуванням індексу інфляції, пені в розмірі подвійної облікової ставки НБУ (якщо менший розмір не було погоджено в договорі), 3 % річних (якщо інший розмір відсотків на погоджено в договорі) та штрафу (але за умови його письмової фіксації в договорі). Слід також пам'ятати, що якщо кредитор своїми неправомірними діями чи бездіяльністю сприяв правопорушенню, суд також має право зменшити розмір відповідальності або звільнити відповідача від відповідальності (стаття 219 ГК України).