Существующие правовые реалии не гарантируют выполнения финансовых обязательств даже в случае наличия решения суда и приказа (судебного приказа). Что уже говорить об убытках от несвоевременного выполнения или невыполнения обязательств. И существующая судебная практика в этом вопросе указывает на условия договора и в отдельных случаях на общие нормы (глава 51 ГК) и в частности на п.4 ч.1 ст. 611 ГК.Договор стоит во главе угла в вопросах возмещения убытков, ведь именно на него ссылается ст. 625 ГК. и более предметно раскрывает 224 ГК. Так, сторона относительно которой было нарушено обязательство, имеет право на возмещение расходов от утраты или повреждения имущества, а также на неполученные доходы в случае своевременного выполнения обязательств.
Подготовка к возмещению убытков
Хороший инструментарий для трудолюбивого и опытного юриста. Ключевое слово “трудолюбивого”. Как правило, битвы в хозяйственных спорах выигрываются еще на этапе заключения договоров. Так, опытный юрист на основании собственной хозяйственной практики и базируясь на изменчивой практике ВХС ВС и БП ВС обязан предусмотреть с чем ему идти в суд уже на этапе протокола разногласий. Как правило, самые жаркие споры идут вокруг сроков, цены договора и ответственности. Если прописать неустойку в виде тривиальных 5-10% штрафа и пеню в виде двойной учетной ставки НБУ, то это как правило внушает сторонам спокойствие за возмещение потенциальных убытков.
Перед тем как перейти к характеристике “трудолюбивый” , суть которой лежит в изучении и практическом применении знаний из других сфер (финансы, налоговое право, бухгалтерский учет), позволю себе выразить мнение что убедить сторону в необходимости и справедливости предусмотреть возмещение убытков отдельно от неустойки, задача как раз опытного юриста. Если следовать принципу справедливости и паритетности, то условия договора о возмещении убытков более справедливы чем классическая неустойка “с запасом”.
Вторым шагом будет процедура расчета убытков. В зависимости от последствий невыполнения обязательств, стороны должны согласовать процедуру определения причинно-следственной связи между обязательством (сроками и объемом, например) и потенциальными убытками. Чем прозрачнее будет прописана данная процедура, а самое главное расчет размера убытков с привязкой к конкретным параметрам нарушения обязательств тем больше шансов выиграть потенциальную тяжбу.
Исходя из опыта, не стоит слишком усложнять причинно-следственную связь и процедуру расчета. Теоретически судьи должны понять о чем идет речь без лишних размышлений и головоломок, все должно быть максимально ясно и не вызывать сомнений.
Для максимальной наглядности, можно взять классический пример поставки елочных игрушек:
Условия задачи:
01.07.2020 г., ООО “Елка” (покупатель) заключила договор поставки с ООО “Дед Мороз” (поставщик) на поставку елочных украшений.
Срок поставки - до 30.11.2020 года.
Цена договора - 100 000 грн. (товары в ассортименте согласно спецификации к договору)
Неустойка за несвоевременное выполнение обязательств ООО “Елка” (штраф 10% и пеня в размере двойной учетной ставки НБУ)
Данная пеня аргументирована следующим:
- штраф 10% недополученная прибыль поставщика из-за пониженной ликвидности
- пеня в размере двойной учетной ставки НБУ - возмещение инфляционных потерь (стоимость денег во времени)
Неустойка за несвоевременную поставку к ООО “Дед Мороз” Неустойка за несвоевременное выполнение обязательств ООО “Елка” (штраф 10% и пеня в размере двойной учетной ставки НБУ) + возмещение убытков свыше неустойки.
- штраф 20% недополученная прибыль поставщика из-за пониженной ликвидности рассчитанная исходя из средневзвешенной розничной наценки магазина.
- пеня в размере двойной учетной ставки НБУ - возмещение инфляционных потерь (стоимость денег во времени)
- убытки (!)
Неустойка и убытки в данном договоре ассиметричны, что на первый взгляд несправедливо, но с учетом сезонности все довольно логично.
Как посчитать убытки Покупателя? Да так, что бы это было понятно прежде всего сторонам и потенциально судьям, которым возможно предстоит разрешить такой спор.
Исходим из реалий хозяйственной деятельности покупателя (розничный продавец). В случае нарушения сроков поставки (после Нового Года), данный товар будет пылится на складе до следующего Нового Года, то есть примерно 11 месяцев. И это в том случае, что игрушка в виде “короновируса” будет популярна в 2021 году. Соответственно, рассчитать убытки в размере двойной учетной ставки НБУ и индекса инфляции на стоимость поставленного товара на весь срок до следующего сезона будет примерно отображать потенциальные убытки покупателя от несвоевременного выполнения обязательств. Да, и не забыть отнять неустойку.
А как же быть с поставщиком? Ведь елочные игрушки как правило импортируют из КНР, а это в свою очередь китайские поставщики (тоже могут не вовремя поставить) , логистика и конечно же украинская таможня с перманентными реформами.
Для защиты поставщика от непреодолимых обстоятельств также важно предусмотреть процедуры его взаимодействия с соответствующими контрагентами (прежде всего сроки) и предусмотреть какие именно доказательства будут приниматься сторонами для подтверждения отсутствия вины поставщика.
Итак, одним из важнейших этапов, если не сказать больше, являются условия договора. И чем более детально и прозрачно они прописаны, тем проще сторонам будет решить спор в досудебном порядке или максимально точно просчитать риски исхода судебных тяжб. Как говориться это битва может быть выиграна даже не начавшись.
Ранее, мы коснулись вопроса прозрачности со стороны поставщика, а именно раскрытие им некоторых деталей своего хозяйственного процесса. Так или иначе, для обоснования потенциальных убытков это необходимо сделать. При таких низкоуровневых переговорах выполняется еще одна важная процедура “проверка добросовестности контрагента”.
Вопрос проверки деловой репутации не менее важен, чем правильно составленный договор. Все слышали о смарт-контрактах Илона Маска ценой 100 млн долларов США подписанных в твиттере. Отступая от лирики, можно констатировать что деловая репутация часто играет несравнимо большую роль чем документы (сколько бы не” шикали” на меню коллеги). Именно поэтому процедуры KYC предельно важны с целью выявления недобросовестных конкурентов.
Данный вопрос детально рассмотрен в статье
Главная мысль в составлении досье контрагента базируясь на объективных показателях его деловой репутации, финансовых и хозяйственных показателях. Чем выше цена ошибки, тем глубже должна быть проверка:
- первый уровень проверки – найти информацию о нем в поисковых системах. Хорошим показателем является наличие своего сайта, но его отсутствие не делает контрагента рисковым или недобросовестным. Необходимо проверить наличие отзывов в Интернете о деятельности компании. Это даст поверхностное понимание, хотите ли вы работать с этой компанией.
Далее следует произвести более детальный анализ по государственным реестрам (налоговый долг, "податкова застава", аресты, судебные решения и т.д.). Намного проще использовать сервисы-агрегаторы, как например – CONTR AGENT, который экономит время и дает всю информацию в одном месте.
Как упоминалось выше, хороший юрист-хозяйственник заключая договор уже в мыслях выигрывает дело в будущем или разваливает все обязательства в пух и прах (зависит от задач).
Все-таки не стоит забывать, что кроме неустойки существуют другие средства обеспечения обязательств, среди которых порука, гарантия залог и удержание . Следует коротко остановиться на них.
Порука, как один видом обеспечения более применима к кредитным обязательствам. С некоторой поправкой ее можно применить и к обычным хозяйственным договорам. А порука участника или директора в таком случае очень даже приемлемый вариант. В договоре поручительства должна быть воля поручителя возложения на себя ответственности за неисполнение обязательства должником. Поручитель отвечает перед стороной в том же объеме, что и должник, в т.ч. за возмещение убытков.
Менее популярным средством является гарантия, как средство более применимое к крупным контрактам с огромными рисками, таким способом можно дифференцировать риски между гарантом и стороной. Как вариант, гарантия хорошо работает в связке “производитель-оптовый поставщик”, когда производитель предоставляет гарантию за действия оптового поставщика, в случае одного и того же бенефициара.
С одной стороны самый понятный механизм, с другой самый скандальный благодаря “черным регистраторам”, которые незаконно снимали залоги с недвижимого имущества и позволяли недобросовестным контрагентам избегать ответственности.
В самом начале статьи, упоминалось о “трудолюбии” юриста, и этому актеру необходимо дать роль.
Практика показывает, что большинство хозяйственных договоров заключаются без участия юристов либо с участием специалистов из смежных сфер, но без юриста. Именно тогда юрист, который готовиться к судебному разбирательству обязан вычислить сумму убытков, которые можно приобщать к основной сумме исковых требований. Вычисления должны базироваться на показателях бухгалтерского учета, аудите, экспертных выводах и причинно-следственной связи. Трудолюбие заключается в основательном подходе при обосновании суммы убытков. Это все должно подкрепляться расчетами, извлечениями из достоверных источников, аудитом и т.д.
Методы возмещения убытков
С этой части статьи перейдем к методам воздействия на недобросовестных контрагентов, даже при условии соблюдения всех рекомендаций из первой части.
Начнем с самого тяжелого развития сценария, когда недобросовестный контрагент каким-либо образом снял обременения с предмета залога и право собственности на предмет залога сменилось несколько раз.
Один путь связан с обращением в судебные инстанции (куда именно обращаться нужно читать новейшие поступления из БП ВС, в разные периоды это были административные суды так и общей юрисдикции). Сразу делясь опытом, скажу что путь длинный и без гарантий успеха, даже несмотря на очевидную легкость пути. Второй путь связан с обращением с жалобой в Комісію Мін’юсту з питань розгляду скарг у сфері державної реєстрації (так звана Антирейдерська комісія), средство более эффективное и с невероятными возможностями отменить какое-либо число регистрационных действий и залогов.
Обращение в Антирейдерскую комисиию имеет ряд особенностей. Первая из которых - срок рассмотрения жалобы (от полугода и больше), второй - у вас не будет шанса донести или рассказать свою историю. Все должно быть максимально понятно и четко изложено в самой жалобе, со всеми приложениями. И самое главное, история должна быть достоверной.
Следую по плану переходим к среднему по действенности методу выполнения обязательств, всем известное исполнительное производство, которое благодаря законодательным новациям возможно с помощью частных исполнителей. Как правило частные исполнители действуют из одних и тех же побуждений, что субъекты хозяйствования, а именно преследуют коммерческие цели. Поэтому арест счетов, движимого и недвижимого имущества всего-лишь вопрос времени и денег. После получения приказа (судебного приказа) остается уповать, что у должника достаточно имущества для исполнения решения суда.
Параллельным методом возмещения убытков, служат положения Закона Украины “Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью” предполагающие солидарную ответственность исполнительного органа, в купе с наблюдательным за умышленные действия, которые привели к потерям общества с ограниченной ответственностью. Стороной, чьи прав нарушены в данном случае будут конечно же участники Общества. В таком случае, необходимо сотрудничать коллаборации с участниками общества через регрессные требования к руководителю предприятия. Это применимо в том случае, если действия руководителя были умышленными и в разрез целям предприятия и интересам участников.
Заканчивая тему методов возмещения убытков, я бы не списывал со счетов досудебное урегулирование спора. Претензия с реальным расчетом убытков и с приложением доказательной базы с альтернативой более выгодной с учетом стоимости средств во времени во многих случаях позволяет избежать судебного процесса и исполнительного производства.
Обеспечение иска
В случае подачи иска имущественного характера заявителю необходимо доказать, что ответчик может осуществить действия в результате которых у ответчика может исчезнуть, уменьшиться в количестве или может ухудшиться его качество на момент исполнения решения в результате объективных или субъективных причин. Доказательством таких обстоятельствах может быть совершение ответчиком активных действий, направленных на сокрытие или отчуждение имущества; действий, направленных на избежание ответственности или препятствование законному взысканию, плохая деловая репутация, отсутствие денежных средств для исполнения обязательства по спорным договорам, финансовое состояние, открытые исполнительные производств и т.д.
Кроме того, необходимо обосновать как такое мероприятие обеспечить фактическое выполнение судебного решения в случае удовлетворения иска в этом деле и вероятность осложнения исполнение или неисполнение решения хозяйственного суда в случае непринятия такого мероприятия. Соразмерность и адекватность мер обеспечения также должны быть обоснованы заявителем.
Подводя итоги, можно констатировать что обеспечение иска, так и решение суда или результат рассмотрения претензии прежде всего будут зависеть от обоснования убытков. Которые в свою очередь должны быть соответственно обоснованы и подкреплены доказательной базой.
Тарасюк Сергей, управляющий партнер АО “Тарасюк и партнеры”
