Построить свой бизнес «с нуля» бывает очень сложно, ведь выбранная ниша изготовления товаров или предоставления услуг может быть занята предприятиями с известным именем, которые уже имеют признанную репутацию. В таком случае будущему предпринимателю выгоднее использовать наработки партнеров. Тогда пригодиться может такой способ ведения бизнеса, как франчайзинг.
Франчайзинг ― вид партнерства, когда одна сторона (франчайзер) передает другой стороне (франчайзи) за плату право на определенный вид деятельности, используя разработанную бизнес-модель его ведения: действовать от своего имени, используя технологию, сырье, товарные знаки и/или бренды франчайзера.
Франчайзер ― это компания, которая передает за вознаграждение право вести бизнес, используя свое имя (бренд) и образ подачи продукта. Франчайзер-владелец исключительных прав на любую идею, фирменный стиль или бренд.
Франчайзи ― это компания или индивидуальный предприниматель, которые покупают право выступать на рынке под именем франчайзера, используя его бизнес-систему, а также приобретают возможность обучения и помощь при создании бизнеса.
Франчайзинг в Украине более известен как коммерческая концессия, и такой вид правоотношений регулируется Хозяйственного кодекса Украины и статьями 1115-1129 Гражданского кодекса Украины.
Обзор законодательства
По договору коммерческой концессии одна сторона (правообладатель) обязуется предоставить второй стороне (пользователю) за плату право пользование в соответствии с требованиями комплексом надлежащих этой стороне прав с целью изготовления и (или) продажи определенного вида товара и (или) оказания услуг.
Отношения оформляют письменным договором коммерческой концессии, сторонами могут быть только СПД — юрлицо или ФЛП (ст. 1117 ГКУ). Можно предусмотреть передачу в пользование комплекса приобретенных прав третьим лицам — субконцессию (ст. 1119 ГКУ).
Договор коммерческой концессии является возмездным (это следует из ст. 1115 ГКУ). Пользователь (франчайзи) обязан выплачивать вознаграждение правообладателю (франчайзеру):
1) вступительный (паушальный) взнос. Паушальный платеж — единоразовый платеж, который составляет фиксированную сумму и не зависит от объемов производства (продажи) продукции (товаров, работ, услуг) с использованием объекта права интеллектуальной собственности;
2) регулярные периодические платежи (ежемесячные роялти за использование торговой марки, ноу-хау и сервисная плата за техническую и информационную поддержку, обучение и консалтинг).
Франчайзер не имеет права определять для франчайзи цену продажи товаров (услуг) или устанавливать верхний или нижний предел этой цены (ч. 2 ст. 1122 ГК).
Предметом договора коммерческой концессии является право на использование объектов права интеллектуальной собственности (торговых марок, промышленных образцов, изобретений, произведений, коммерческих тайн и тому подобное), коммерческого опыта и деловой репутации.
Договором коммерческой концессии может быть предусмотрено использование предмета договора с указанием или без указания территории использования относительно определенной сферы гражданского оборота.
Правообладатель обязан передать пользователю техническую и коммерческую документацию и предоставить иную информацию, необходимую для осуществления прав, предоставленных ему по договору коммерческой концессии, а также проинформировать пользователя и его работников по вопросам, связанным с осуществлением этих прав.
Правообладатель обязан, если иное не установлено договором коммерческой концессии:
- оказывать пользователю постоянное техническое и консультативное содействие, включая содействие в обучении и повышении квалификации работников;
- контролировать качество товаров (работ, услуг), которые производятся (выполняются, предоставляются) Пользователем на основании договора коммерческой концессии.
Пользователь обязан:
1) использовать торговую марку и другие обозначения правообладателя определенным в договоре способом;
2) обеспечить соответствие качества товаров (работ, услуг), что производятся (выполняются, предоставляются) в соответствии с договором коммерческой концессии, качества аналогичных товаров (работ, услуг), что производятся (выполняются, предоставляются) правообладателем;
3) придерживаться инструкций и указаний правообладателя, направленных на обеспечение соответствия характера, способов и условий использования комплекса предоставленных прав использованию этих прав правообладателем;
4) предоставлять покупателям (заказчикам) дополнительные услуги, на которые они могли бы рассчитывать, покупая (заказывая) товары (работы, услуги) непосредственно у правообладателя;
5) информировать покупателей (заказчиков) наиболее очевидным для них способом об использовании им торговой марки и других обозначений правообладателя по договору коммерческой концессии;
6) не разглашать секреты производства правообладателя, другую полученную от него конфиденциальную информацию.
В Договоре коммерческой концессии могут быть предусмотрены особые условия, в частности:
1) обязанность правообладателя не предоставлять другим лицам аналогичные комплексы прав для их использования на закрепленной за пользователем территории или воздерживаться от собственной аналогичной деятельности на этой территории;
2) обязанность пользователя не конкурировать с правообладателем на территории, на которую распространяется действие договора, относительно предпринимательской деятельности, которую осуществляет пользователь с использованием предоставленных правообладателем прав;
3) обязанность пользователя не получать аналогичные права от конкурентов (потенциальных конкурентов) правообладателя;
4) обязанность пользователя согласовывать с правообладателем место расположения помещений для продажи товаров (выполнения работ, оказания услуг), предусмотренных договором, а также их внутреннее и внешнее оформление.
При этом, договор коммерческой концессии прекращается в случае:
1) прекращения права Правообладателя на торговую марку или иное обозначение, определенное в договоре, без его замены аналогичным правом;
2) объявления правообладателя или пользователя неплатежеспособным (банкротом).
Переход исключительного права на объект права интеллектуальной собственности, определенный в Договоре коммерческой концессии, от правообладателя к другому лицу не является основанием для изменения или расторжения договора коммерческой концессии. В случае изменения торговой марки или другого обозначения правообладателя, права на использование которых входят в комплекс прав, предоставленных пользователю по договору коммерческой концессии, этот договор сохраняет действие относительно нового обозначения правообладателя, если пользователь не требует расторжения договора и возмещения убытков.
Преимущества и недостатки ведения бизнеса с помощью франчайзинга
К преимуществам франчайзи можно отнести, во-первых, получение после заключения договора готовой схемы ведения бизнеса (технологии, коммерческая тайна и маркетинговая стратегия, постоянная информационная поддержка); ведение деятельности под знаком для товаров и услуг, то есть «брендом», который заслужил доверие потребителей, а следовательно, будет способствовать привлечению клиентов.
Франчайзинг не лишен и недостатков, ведь франчайзи нельзя выходить за четко установленные границы, которые Стороны согласовали в договоре, нужно четко соблюдать требования по качеству товара, помещения и тому подобное.
Франчайзер ради поддержания репутации заинтересован, чтобы продукты и услуги в каждой точке сети были стабильно высокого качества, а сырье закупалось у проверенных поставщиков, поэтому часто франчайзер предоставляет базу поставщиков, с которыми надо сотрудничать, что может быть не выгодно франчайзи, который открывает «точку» в маленьком городе.
Любая деятельность «на собственное усмотрение» под запретом, ведь нельзя нарушать вкусовые свойства или внешний вид товара/услуги, это является нарушением условий франшизы. Это же касается интерьера помещений, униформы работников, вида меню и так далее.
Кроме этого, существует риск, что после окончания действия договора, франчайзи уже будет иметь пакет документов и готовые материалы, схемы для ведения бизнеса, а потому может составить конкуренцию самому франчайзеру.
Франчайзинговый пакет ― это готовые документы для франчайзи внутреннего пользования франчайзера: бренд-бук, руководство по управлению франчайзинговым предприятием и комплект правовых документов. Обычно описывает, как правильно вести бизнес.
Как правило, к пакету относят следующие виды документов:
- Основные документы, где описан пошаговый план действий от регистрации до требований относительно помещений.
- Стандарты франшизы, где описываются инструкции по настройке оборудования, учебная информация про внутренние процессы, особенности сервиса, маркетинговые приемы и тому подобное.
- Брендбук, где содержатся требования к фирменному стилю, логотипам, шрифтам, стратегия бренда.
Налогообложение
Платежи в данной сфере можно разделить на: роялти за пользование торговой маркой, изобретениями, полезными моделями, ноу-хау и другими объектами интеллектуальной собственности; и плату за товары и услуги. К роялти, при этом, применяются специальные положения Налогового кодекса.
Вознаграждение за использование любых зарегистрированных торговых марок (знаков на товары и услуги) подпадает под определение роялти (пп. 14.1.225 НКУ).
В случае, если роялти начислены в пользу лица, которое уплачивает налог в составе других налогов, кроме физических лиц, которые облагаются налогом в порядке, установленном разделом IV НКУ, плательщик налога на прибыль увеличивает финрезультат налогового (отчетного) периода на сумму расходов по начислению роялти в полном объеме (пп. 5 пп. 140.5.7 НКУ).
Плательщиком налога на доходы физических лиц является физическое лицо-резидент, которое получает доходы из источника их происхождения в Украине. В общий месячный (годовой) налогооблагаемый доход налогоплательщика включаются пассивные доходы (кроме указанных в пп. 165.1.41 п. 165.1 ст. 165 Налогового кодекса Украины). Термин «пассивные доходы» означает, в частности, доходы в виде роялти (пп.. 167.5.3 п. 167.5 ст. 167 НКУ). Подпунктом 170.3.1 п. 170.3 ст. 170 указанного Кодекса предусмотрено, что роялти облагаются налогом по правилам, установленным для налогообложения дивидендов, по ставке 18%.
Любой резидент, который начисляет дивиденды (роялти), включая того, который уплачивает налог на прибыль предприятий способом, отличающимся от общего (является субъектом упрощенной системы налогообложения), или освобожден от уплаты такого налога по любым основаниям, является налоговым агентом во время начисления дивидендов (роялти). Доходы в виде роялти окончательно облагаются налогом при их выплате за их счет (пп. 170.5.4 п. 170.5 вышеупомянутой статьи). Кроме того, объектом налогообложения военным сбором (1,5%) являются доходы, определенные ст. 163 Налогового кодекса.
Следовательно, доходы в виде роялти, полученные физическим лицом-плательщиком налога за предоставление права на использование объекта права интеллектуальной собственности, облагаются налогом на доходы физических лиц и военным сбором на общих основаниях.
При этом, в ИПК № 2241 сделан вывод, что при осуществлении операций по предоставлению права на использование объекта права интеллектуальной собственности без возможности его дальнейшего отчуждения такие операции не подлежат обложению НДС. А в случае возможности отчуждения такого права (например, путем его продажи) плата за такое отчуждение не будет считаться роялти, а следовательно, будет подлежать налогообложению НДС.
Игорь Ясько, управляющий партнёр ЮК Winner
