|
Ярослав Сербин, заместитель Главы Комитета АЮУ по уголовному и уголовно-процессуальному праву |
5 место
14 апреля 2020 года Верховный Суд своим постановлением по делу №761/34909/17 признал, что нарушение подследственности - основание для признания доказательств недопустимым.
Суды первой и второй инстанций признали двух человек невиновными в совершении уголовного правонарушения. Орган досудебного расследования обвинял этих лиц в покушении на завладение чужим имуществом в особо крупных размерах путем обмана, совершенного по предварительному сговору группой лиц. В частности, один из обвиняемых якобы пытался ввести в заблуждение адвоката, намекая, что имеет связи в судебной ветви власти и сможет обеспечить вынесение судом решения в интересах клиента этого адвоката. В тот же день этот человек-посредник поделился своим планом с членом Высшего совета юстиции, который якобы согласился принять участие в этой «схеме». Подозреваемый доложил адвокату, что его приятель, как член Высшего совета юстиции, с помощью своих связей в Высшем хозяйственном суде Украины, непосредственно через председателя Высшего хозяйственного суда Украины может обеспечить принятие решений любыми хозяйственными судами в Украине независимо от инстанции и места нахождения. Цена решения вопроса адвоката во всех трех инстанциях - 500 тыс. долл. США.
Адвокат обратился с этим в правоохранительные органы. Таким образом, при инсценированной передаче части средств, «посредник» был задержан. Суд первой инстанции оправдал и посредника, и члена Высшего совета юстиции, мотивировав это недоказанностью совершения ими указанного уголовного правонарушения. Апелляционный суд оставил приговор суда первой инстанции без изменения.
В свою очередь, Верховный Суд оставил решение судов обеих инстанций без изменений. Одним из оснований суд называет нарушение правил подследственности. Так, уголовное производство было начато прокурором по заявлению адвоката, но, согласно ст.216 («Подследственность») УПК Украины, это уголовное правонарушение отнесено к подследственности следователей органов Нацполиции.
Но вопреки предписаниям процессуального закона, органы прокуратуры более месяца проводили досудебное расследование с нарушением определенной ст. 216 УПК подследственности, в ходе чего провели ряд следственных действий, направленных на получение доказательств, в том числе и негласные следственные (розыскные) действия, результаты которых легли в основу обвинения. Таким образом, учитывая, что органы прокуратуры действовали за пределами предоставленных им процессуальным законом полномочий, суд на основании ст. 87 УПК («Недопустимость доказательств, полученных в результате существенного нарушения прав и свобод человека») правильно указал на недопустимость полученных в результате соответствующих следственных действий доказательств и невозможность возложения их в основу обвинительного приговора.
Почему это важно?
В соответствии с положениями ст. 36 УПК Украины прокурор уполномочен поручать органу досудебного расследования проведение досудебного расследования и в необходимых случаях лично проводить следственные (розыскные) действия процессуальные действия в порядке, определенном УПК Украины.
Однако, несмотря на это, согласно ч. 7 ст. 214 УПК Украины если сведения об уголовном правонарушении в Единый реестр досудебных расследований внесены прокурором, он обязан безотлагательно, но не позднее следующего дня, с соблюдением правил подследственности передать имеющиеся у него материалы в орган предварительного расследования и поручить проведение досудебного расследования.
Поэтому, первоочередное определение подследственности является важным элементом правильного процессуального оформления осуществления досудебного расследования, определения органа досудебного расследования.
Нарушение указанной процедуры является основанием для признания недопустимыми доказательств в уголовном производстве.
4 место
Высший антикоррупционный суд признал, что можно допрашивать судебных экспертов на стадии досудебного расследования, если доказано, что в процессе проведения экспертизы был нарушен закон.
Это решение следственной судьи Высшего антикоррупционного суда от 13 января 2020 по делу нашего клиента. Ему инкриминируют преступление, предусмотренное ч. 2 ст. 28 ч. 2 ст. 364 УК Украины («Злоупотребление властью или служебным положением»). Такое подозрение основывается, в частности, на заключении экспертов по результатам проведения комиссионной судебно-экономической экспертизы, составленном экспертами Киевского научно-исследовательского института Министерства юстиции Украины. Мы считаем, что заключение экспертов является необоснованным, а экономическая экспертиза была проведена вопреки законодательству. Собственно, с таким обоснованием мы ходатайствовали перед прокурором, но он отказал в проведении данного следственного действия.
В свою очередь суд частично удовлетворил жалобу и разрешил проведение при участии стороны защиты допроса судебных экспертов по обстоятельствам проведения исследования и фактических данных, полученных во время проведения комиссионной судебно-экономической экспертизы, а также сделанных по ее результатам выводов.
Следователи судья отметила, что учитывает ограничения, установленные процессуальным законом для допроса эксперта и в соответствии с п.11 ч.2 ст.65 УПК Украины («Свидетель») не могут быть допрошены как свидетели эксперты по разъяснению предоставляемых ими выводов. Однако в своем ходатайстве защита привел сведения, по поводу которых намерена допросить эксперта. Несмотря на это, решение прокурора об отказе стороне защиты в проведении следственного действия - допроса, является необоснованным и постановленным без соблюдения требований ч.5 ст.110 УПК Украины ( «Процессуальные решения»), а потому его следует отменить.
Почему это важно?
Именно в экономических преступлениях, обязательным условием является исчисление материального ущерба, который устанавливается экономической экспертизой.
Законом Украины № 2447-VIII от 07.06.2018 часть 2 статьи 65 УПК Украины был дополнен перечень лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, а именно: эксперты - по разъяснению предоставляемых ими выводов.
УПК Украины запрещает проводить допрос эксперта в качестве свидетелей, при этом не содержит понятия «судебный эксперт».
Несмотря на это, УПК Украины не содержит запрета допроса судебных экспертов о порядке и процедуре проведения экспертного исследования. Если во время допроса будут установлены нарушения процедуры, порядка или методики проведения исследования, это ставит под сомнение доказательства, которым обосновывается сообщение о подозрении в части причиненного вреда.
В дальнейшем сторона защиты может инициировать ходатайство о закрытии уголовного производства, в противном случае указанный вывод экспертов не может служить доказательством подтверждающим размер ущерба.
3 место
Верховный Суд по делу №487/7605/19 определил, что территориальная подсудность органа расследования определяется с местом нахождения (регистрации) соответствующего государственного органа, являющегося юридическим лицом и в составе которого находится следственное подразделение.
Адвокат подозреваемого обратился в Верховный Суд с ходатайством о направлении материалов ходатайство следователя ТУ ГБР с Заводского районного суда г. Николаева в Приморский районный суд г. Одессы. Дело в том, что Следственное управление территориального управления ГБР в городе Николаеве находится также и в Одессе. Следователи из одесского подразделения часто проводят следственные действия, о чем отмечают в протоколах. По мнению защитника подозреваемого, поэтому дело его подзащитного должно рассматриваться Приморским районным судом Одессы, а потому материалы производства необходимо передать на рассмотрение в этот суд.
В соответствии с п. 1 ч. 2 ст. 132 УПК Украины ( «Общие правила применения мер обеспечения уголовного производства»), ходатайство о применении мер обеспечения уголовного производства на основании постановления следственного судьи подается в местный суд, в пределах территориальной юрисдикции которого находится орган досудебного расследования. Согласно положениям ст. 38 УПК ( «Орган досудебного расследования») органами досудебного расследования являются:
1) следственные подразделения:
а) органов Национальной полиции;
б) органов безопасности;
в) органов, осуществляющих контроль за соблюдением налогового законодательства;
г) органов Государственного бюро расследований
2) подразделения детективов, подразделение внутреннего контроля Национального антикоррупционного бюро Украины.
То есть, действующий уголовный процессуальный закон определяет органами досудебного расследования не должностных лиц - следственных этих органов досудебного расследования, - а соответствующие государственные учреждения: следственные подразделения и подразделения детективов. Частью 6 ст. 9 УПК ( «Законность») определено, что в случаях, когда положения настоящего Кодекса не регулируют или неоднозначно регулируют вопросы уголовного производства, применяются общие принципы уголовного производства, определенные ч. 1 ст. 7 УПК ( «Общие принципы уголовного производства»). Таким образом, территориальная подсудность определяется по месту нахождения (регистрации) соответствующего государственного органа, являющегося юридическим лицом и в составе которого находится следственное подразделение.
Почему это важно?
С другой стороны, на практике следователи территориальные подразделения следственных подразделений, не являющихся зарегистрированными юрлицами и находятся в другом районе (например, отделы ГУ ДФС в г. Киеве, ГУ СБ Украины в г. Киеве и Киевской области), обращаются за разрешениями на проведение обыска или получения временного доступа в соответствующие суды, территориальная подсудность которых распространяется на район нахождения этих территориальных подразделений, а не в суд, в пределах подсудности которого находится следственное подразделение.
Так, из собственной практики: в одном из производств, досудебное расследование которого осуществляется СУ ГУ ДФС в г. Киеве, начальник этого следственного управления вынес постановление, в котором определил место проведения досудебного расследования по восьмым следственным отделом, под юрисдикцией которого находится территория Святошинского районного суда г. Киев. При этом, СУ ГУ ДФС в г. Киеве находится в пределах территориальной подсудно сти Шевченковского райсуда Киева.
Процессуальное руководство в данном уголовном производстве осуществляется прокурорами Офиса Генерального прокурора. И казус заключается в том, что разрешение на проведение одного обыска прокурором было получено в Святошинском районном суде. Киева, в то время как для получения разрешения на проведение другого обыска, он обратился в Печерский районный суд г. Киева.
Верховным Судом было сформировано позицию относительно подсудности рассмотрения ходатайств органа досудебного расследования, независимо от территориального размещения его структурных подразделений.
2 место
Большая Палата Верховного Суда в деле №826/7244/18 определила, что информация с ЕРДР, кроме такой, что содержит тайну следствия, является публичной.
Адвокат обратился с иском в ГПУ, в котором просил суд признать противоправной бездеятельность прокуратуры по надлежащему рассмотрению адвокатских запросов, а также обязать ГПУ предоставить запрашиваемую информацию, а именно: производится ли структурными подразделениями, территориальными органами прокуратуры досудебное расследование по уголовным производствам, по которым в Единый реестр досудебных расследований внесены сведения о совершении лицом уголовных правонарушений, и уголовных процессах, в которых участником является этот человек, а если производится, то сообщить полный перечень уголовных производств и когда именно, по какому номеру, при каких обстоятельствах и по какой квалификации внесены соответствующие сведения в ЕРДР; каким именно участником является указанное лицо и каких именно уголовных производств, их номер (номера) осуществлялось ли в отношении этого человека уведомление о подозрении в совершении уголовных правонарушений и если осуществлялось, то когда, в каких уголовных процессах и по каким статьям Уголовного кодекса Украины. Суд первой инстанции удовлетворил иск адвоката, Апелляция оставила решение суда предыдущей инстанции без изменений.
В свою очередь, ГПУ в кассационной жалобе отметила, что судебные решения подлежат отмене в связи с нарушением норм материального и процессуального права. По мнению ГПУ, поскольку запрашиваемая в адвокатских запросах информация создается в результате расследования уголовных производств, то соответственно спорные правоотношения, возникшие между сторонами по делу, является уголовно-процессуальными.
Верховный Суд в этом вопросе встал на сторону адвоката, мотивировав это решение числе и тем, что ст. 24 Закона об адвокатуре и адвокатской деятельности («Адвокатский запрос») определяет, что адвокатский запрос - это письменное обращение адвоката в орган государственной власти, органа местного самоуправления, их должностных и служебных лиц, предприятий, учреждений и организаций независимо от формы собственности и подчинения, общественных объединений о предоставлении информации, копий документов, необходимых адвокату для оказания правовой помощи клиенту. Этим критериям соответствуют сведения о возможной противоправной деятельности лица, полученные органом досудебного следствия в порядке реализации своей правоохранительной функции, задокументированы и внесены в ЕРДР. Согласно п. 1 ч.1 ст. 13 Закона о доступе к публичной информации распорядителями информации для целей настоящего Закона признаются субъекты властных полномочий - органы государственной власти, иные государственные органы, органы местного самоуправления, органы власти Автономной Республики Крым, другие субъекты, осуществляющие властные управленческие функции в соответствии с законодательства и решение которых являются обязательными для исполнения. Итак, ГПУ как государственный орган и субъект властных полномочий является распорядителем такой информации. Рассматривая запрос адвоката о предоставлении запрашиваемой им об участии лица в уголовных процессах, ГПУ выступает представителем власти, осуществляет свои определенные законом полномочия и в порядке их реализации решает вопросы, влияющие на права и обязанности субъекта обращения. Ссылка ГПУ абзац 4 ч.1 ст 24 ЗУ «Об адвокатуре и адвокатской деятельности» как на основание для отказа без значения о том, что ГПУ относительно запрашиваемой лица производится досудебное расследование по уголовным производствам, по которым в ЕРДР внесены сведения о совершении уголовных правонарушений, Большая палата Верховного Суда считает необоснованным.
Вместе с тем, ОП ВС отметила, что информацией, которая содержит тайну досудебного расследования, является та, которая была создана или получена ответчиком в уголовном производстве после внесения в ЕРДР сведений о совершении уголовного правонарушения. Доступ к такой информации имеют участники уголовного судопроизводства и другие лица. Так, УПК регламентирует специальный порядок доступа (ознакомления) участников уголовного производства к информации, созданной (полученной) в ходе досудебного расследования и судебного производства соответствующего уголовного дела. Поэтому доступ участников уголовного судопроизводства (к которым относится, в частности, адвокат), к информации, созданной (полученной) в ходе досудебного расследования, обеспечивается в порядке, установленном уголовным процессуальным законодательством. Другие лица, которые не являются участниками уголовного производства, могут реализовать свое право на получение соответствующей информации при наличии оснований, предусмотренных частью первой статьи 222 УПК ( «Недопустимость разглашения сведений досудебного расследования»). Итак, другая часть запрашиваемой информации, которую просил предоставить истец, является следствием проведения досудебного расследования в конкретном уголовном производстве и содержит тайну досудебного расследования, получить которую истец как адвокат может только в порядке, определенном УПК Украины
Почему это важно?
После получения требования следователя о предоставлении информации или документов в порядке ст. 93 УПК Украины или постановления о временном доступе к вещам и документам (если содержание постановления содержит только орган досудебного расследования, номер уголовного производства, дату внесения сведений в ЕРДР и правовую квалификацию), возникает вопрос о получении сведений об обстоятельствах, по которым осуществляется досудебное расследование в уголовном производстве.
Не производится ли указанное производство в отношении конкретного лица или предприятия по уклонению от уплаты налогов?
Так как в начале досудебного расследования лицо не имеет никакого процессуального статуса и ознакомиться с материалами уголовного производства невозможно, адвокаты направляли к следователю или прокурору адвокатские запросы о предоставлении выписки из ЕРДР, поскольку в нем содержится информация о дате внесения сведений, правовую квалификацию, фабулу уголовного производства и другие эпизоды, по которым осуществляется досудебное расследование в данном уголовном производстве.
Ответ на адвокатский запрос, как правило был негативным, и обосновывался тем, что информация, которая содержится в выписке из ЕРДР содержит в себе тайну досудебного расследования и такая информация может быть предоставлена только в порядке, предусмотренном УПК Украины.
Таким образом, Верховным Судом сформирована правовая позиция, которая позволяет адвокату на адвокатский запрос получить сведения о полном перечне уголовных производств, по которым в Единый реестр досудебных расследований внесены сведения о совершении лицом уголовных правонарушений, а также информация о том, когда именно, по каким номерам, при каких обстоятельствах и по какой квалификацией внесены соответствующие сведения в ЕРДР или выписку из ЕРДР.
Указанная информация предоставит адвокату возможность заблаговременно подготовиться и сформировать стратегию защиты при предоставлении показов во время допроса клиента или в случае сообщение о подозрении.
1 место
Почетное первое место по своему значению, но никак не по пользе для уголовного процесса я бы присудил решению Кассационного уголовного суда в составе Верховного Суда от 2 апреля 2020 по делу №161/19389/17. Этим решением Верховный Суд лишил возможности потерпевшего обращаться в суд с ходатайствами о временном доступ к вещам и документам.
По решению следственного судьи суда первой инстанции пострадавшему было предоставлено разрешение на временный доступ к документам, которые находятся у председателя ОСМД, с возможностью получения их копий, в том числе документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ОСМД. Не согласившись с этим решением, прокурор подал апелляционную жалобу, в которой просил отменить решение местного суда и вынести новое решение, которым отказать в удовлетворении ходатайства пострадавшему о предоставлении ему временного доступа к указанным документам. Апелляционный суд отказал в открытии производства, сославшись на то, что решение следственного судьи о предоставлении (обеспечение) разрешения на временный доступ к вещам и документам в соответствии с положениями ст. 309 Уголовного процессуального кодекса Украины («Постановления следственного судьи, которые могут быть обжалованы во время досудебного расследования») апелляционному обжалованию не подлежит.
В кассационной жалобе прокурор просил постановление Апелляционного суда отменить в связи с существенными нарушениями требований уголовного процессуального закона и назначить новое рассмотрение в суде апелляционной инстанции. Он отметил, что судья принял решение, которое не предусмотрено уголовным процессуальным законом. По мнению прокурора, согласно ст. 160 УПК («Ходатайство о временном доступ к вещам и документам») стороной уголовного производства, которая имеет право обратиться к следственному судье во время досудебного расследования с ходатайством о предоставлении временного доступа к вещам и документам, является орган досудебного расследования и прокурор, а не пострадавший . Верховный Суд отметил, что в случаях, предусмотренных ст. 338 («Изменение обвинения в суде») и ст.340 ( «Отказ от поддержания государственного обвинения») УПК, потерпевший является стороной уголовного производства и пользуется всеми правами стороны обвинения только в ходе судебного разбирательства.
Во всех других случаях пострадавший не является стороной уголовного производства и занимает самостоятельную позицию как участник уголовного судопроизводства. Исчерпывающий перечень прав и обязанностей потерпевшего предусмотрено статьями 56 ( «Права потерпевшего») и 57 ( «Обязанности потерпевшего») КПК. Согласно ч. 1 ст. 56 УПК Украины потерпевший вправе, в частности, быть уведомленным об избрании, изменении или отмене по подозрению обвиняемого мер обеспечения уголовного производства; представлять доказательства следователю, прокурору, следственному судье, суду; заявлять отводы и ходатайства; а также пользоваться другими правами, предусмотренными УПК.
Итак, потерпевший не имеет права обращаться к следственному судье с ходатайством о предоставлении временного доступа к вещам и документам, поскольку во время досудебного расследования он не является стороной уголовного производства, а следственный судья соответственно не имеет права предоставлять такое разрешение. В то же время потерпевший вправе инициировать вопрос о временном доступ к вещам и документам перед следователем или прокурором, направив ходатайство в порядке, предусмотренном ст. 220 УПК («Рассмотрение ходатайств во время досудебного расследования»).
Почему это важно?
Об «эффективности» работы правоохранительной системы по защите прав потерпевших известно многим. Через различные факторы, в т.ч. и перегруженность количеству уголовных производств, нехватка времени, представители правоохранительных органов, как правило, не заинтересованы в быстром и качественном проведении расследования.
И, если раньше пострадавший или его представитель для того, чтобы ускорить сбор доказательств, могли самостоятельно обращаться в суд с ходатайствами о временном доступ к вещам и документам, которые могли бы повлиять на ход досудебного расследования, то теперь этот процесс осложняется и растягивается в сроках. По сути, потерпевший убедить загруженного делами следователя подготовить и подать в суд соответствующее ходатайство, поддержать его в судебном заседании и реализовать решение следственного судьи.
Однако, иногда времени на убеждение правоохранителей просто нет - преступление можно раскрыть только по горячим следам.
Уверен, что это негативно может повлиять на расследование уголовных производств, особенно в экономических преступлениях, где основная часть доказательства доказательства вины собираются именно путем реализации временного доступа к вещам и документам.
Ярослав Сербин, заместитель Главы Комитета Ассоциации юристов Украины по уголовному и уголовно-процессуальному праву, адвокат уголовной практики Ario Law Firm.
Анализируйте судебные решения для подготовки выигрышной позиции в суде с помощью комплексного решения LIGA360:АДВОКАТ. Получите доступ ко всей необходимой нормативно-правовой, консультационной информации, используйте алгоритмы действий в различных ситуациях. А самое главное: попробуйте Verdictum PRO - инновационную систему для оценки вероятности победы в суде с помощью искусственного интеллекта.
