Корпоративные договоры, подчиненные украинскому праву, наконец-то перестали быть изгоями - полузаконный инструмент в прошлом, в последнее время они стали все чаще и чаще использоваться на практике.
В своей практике в 2020 году мы также увидели очень живой интерес инвесторов к корпоративным договорам, заключенным по украинскому праву и без обязательных в прошлом корпоративных надстроек в иностранных юрисдикциях.
|
Алеся Павлинская |
В чем же причина увеличения популярности? Во-первых, использование иностранных юрисдикций - удовольствие отнюдь недешевое, на поддержание нерезидентских корпоративных структур тратятся иногда несоразмерно большие ресурсы. Кроме того, кипрские и другие "островные" юрисдикции с новыми anti-BEPS правилами перестали обеспечивать эффективную оптимизацию налогообложения. Во-вторых, благодаря законодательным новеллам, имплементированным в Законах Украины "Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью" № 2275-VIII от 06.02.2018 и "О внесении изменений в некоторые законодательные акты Украины касательно корпоративных договоров" № 1984-VIII от 23.03.2017, в договорах по украинскому праву появилась возможность так же диспозитивно урегулировать отношения между сторонами, как и в случае заключения договора по английскому праву. Отдельно отметим, что в случае создания совместного предприятия иностранным и украинским партнерами, зачастую украинский участник настаивает на использовании именно украинского права ввиду его понятности и удобства для такого партнера, а также в целях экономии на услугах юридических консультантов.
Несмотря на растущий спрос на такие виды договоров, без проблемных моментов пока, к сожалению, не обойтись. Поэтому, в этой статье мы бы хотели поделиться нашим видением основных вопросов, с которыми мы столкнулись на практике, а также коротко проанализировать возможные законодательные изменения.
Вопрос 1. Кто может быть стороной корпоративного договора?
Простой на первый взгляд вопрос на самом деле не такой однозначный и является в некотором роде камнем преткновения для многих юристов.
Если формулировка статьи 26-1 Закона Украины "Об акционерных обществах" не сужает круг возможных участников такого договора и даже прямо предусматривает возможность кредиторов акционерного общества заключать договор с акционерами и приобретать соответствующие права и обязанности, то ситуация с корпоративными договорами в обществах с ограниченной ответственностью все же несколько отличается.
Часть 1 статьи 7 Закона Украины "Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью" предусматривает, что "договор, по которому участники общества обязуются реализовать свои права и полномочия определенным образом или воздерживаться от их реализации (далее - корпоративный договор) является безвозмездными заключается в письменной форме".
Из этой формулировки некоторые юристы делают вывод о том, что сторонами такого договора могут быть исключительно участники общества.
Мы же не согласны с такой позицией, так как не считаем, что такая указанная выше фраза должна толковаться ограничительно - она вполне допускает вариант заключения договора с самим обществом-стороной или же третьим лицом-кредитором, по которому у участников возникает необходимость реализовывать свои права/обязанности определенным образом. То есть, соответствующая формулировка касается предмета договора, а не определения сторон корпоративного договора.
Таким образом, мы считаем, что круг сторон корпоративного договора законом не ограничивается и может включать в себя как само общество, так и третьи стороны.
Почему это важно? Кроме расширения договорных возможностей с кредиторами, отход от узкой трактовки позволяет определить, что споры по такому корпоративному договору могут передаваться в арбитраж. На данный момент статья 22 Хозяйственного процессуального кодекса предусматривает, что корпоративные споры могут быть переданы на рассмотрение в международный коммерческий арбитраж исключительно на основании арбитражного соглашения, заключенного между юридическим лицом и всеми его участниками.
Так как включение арбитражной оговорки в текст основного соглашения является обычной практикой, для того чтобы эта норма работала, необходимо, чтобы юридическое лицо также подписало такое соглашение. Что фактически невозможно осуществить, если трактовать норму ограничительно.
Конечно, такое положение Хозяйственного процессуального кодекса ограничивает применение арбитража для вариантов, когда не все участники общества заключают корпоративный договор, однако, такие случаи пока случаются слишком редко.
Вопрос сторон корпоративного договора в обществе с ограниченной ответственностью - это один из вопросов нового спора касательно корпоративных договоров (дело № 916/2796/20, пока по сути не рассматривалось). Тем интересней наблюдать, к каким выводам касательно сторон корпоративного договора для общества с ограниченной ответственностью в итоге придет суд.
|
Яна Бабич |
Вопрос 2. Когда можно заключать корпоративный договор?
Если исходить из позиции, что сторонами корпоративного договора могут быть только участники общества, вариант заключения договора до учреждения общества автоматически отпадает, так как до учреждения общества речь об участниках вообще не идет.
Мы же считаем, что заключать такой договор возможно и до создания общества. Просто в таком случае права и обязанности участников возникнут в момент создания соответствующего общества (тогда же учредители станут участниками).
На практике, однако, в этом контексте также возникает вопрос с возможностью передачи спора в арбитраж - если само общество не будет стороной (а это невозможно до его создания), передать спор в арбитраж очевидно нельзя.
В такой ситуации, если стороны хотят каким-то образом обеспечить заключение договора, на помощь может прийти учредительный договор/договор о создании общества, в котором, кроме прочего, стороны определят обязательство заключить корпоративный договор незамедлительно после регистрации юридического лица.
Следовательно, корпоративный договор можно заключать на разных этапах деятельности общества, в том числе и до его создания, однако, необходимо оценивать практическую целесообразность такого заключения для разных ситуаций.
Вопрос 3. Что можно указывать в корпоративном договоре?
Золотая триада вопросов акционерных соглашений по английскому праву - корпоративное управление, вопросы отчуждения долей/акций и разрешение тупиковых ситуаций - также актуальна для договоров по украинскому праву. На данный момент это как раз те вопросы, которые на практике чаще всего регулируются корпоративными договорами.
Важно отметить, что в целом стороны могут урегулировать свои отношения максимально диспозитивно. В этом контексте показательным является решение по первому делу касательно корпоративных договоров (дело № 916/1444/19), в котором суд четко ссылается на свободу договора и возможность сторон по своему усмотрению определять содержание корпоративного договора.
Исходя из нашей практики, при составлении корпоративного договора также важно учитывать следующие нюансы:
§ Корпоративный договор должен быть безвозмездным- сейчас эта норма применяется только к обществам с ограниченной ответственностью, однако в соответствии с Проектом Закона об акционерных обществах № 2493 от 25.11.2019 ("Проект Закона об АО") будет распространяться также на акционерные общества.
§ Хотя закон этого и не требует, исходя из практических соображений, корпоративный договор должен максимально соответствовать (или, как минимум, прямо не противоречить) тому, что прописано в уставе. Несоответствия между уставом и корпоративным договором всегда приводят к спорным ситуациям и корпоративным конфликтам.
§ При этом дублирование положений устава не только не запрещается, но и рекомендуется, так как в таком случае стороны только приобретают договорные способы правовой защиты в дополнение к способам, предусмотренным законодательством (например, признание решений недействительными в случае нарушений положения устава и штрафные санкции согласно корпоративному договору).
§ Есть императивные положения украинского законодательства, которые нельзя просто поменять в корпоративном договоре. Такими положениями могут быть императивные положения о выходе участников и вступлении новых участников/наследников/правопреемников в случае ликвидации/смерти предыдущего участника. Кстати, как показывает практика, именно эти вопросы больше всего интересуют стороны при заключении договора. В таких случаях необходимо продумывать специальные стратегии выхода из той или иной ситуации, например, путем определения в договоре put/call опционов.
§ Необходимо очень четко и максимально прагматично выписывать санкции за несоблюдение тех или иных положений договора, так чтобы такие санкции было возможно применить в случае соответствующего нарушения. Например, это касается исполнения обязательства в натуре, так как этот способ защиты не всегда является эффективным.
Таким образом, содержание корпоративного договора не регулируется законодательством и остается на усмотрении сторон, однако, стороны при его заключении должны очень внимательно продумать все возможные правовые последствия, применимые к конкретной ситуации.
Планируемые законодательные изменения
Такой инструмент как корпоративный договор не получил пока широкого распространения (стороны многие вопросы регулируют именно с помощью уставов обществ с ограниченной ответственностью по новому законодательству), поэтому за 2 года его применения возникло не так много вопросов, болезненных для большинства заинтересованных лиц.
Такими есть уже упомянутая выше проблема с определением сторон корпоративного договора и вопрос, может ли корпоративный договор заключаться не по украинскому праву. Что касается второго вопроса, то такого запрета не было уставлено ни одним законодательным актом, однако, украинские юристы, обжёгшись на предыдущем опыте использования корпоративных договоров (а точнее - практической невозможности их использования), хотели бы уточнить и этот момент.
Соответствующие вопросы призван решить Проект Закона об АО, который был принят в первом чтении 16.06.2020. Законопроект касается как акционерных обществ, так и в некоторых моментах, включительно с вопросами корпоративных договоров, и обществ с ограниченной ответственностью.
В соответствии с планируемыми изменениями будет уточнено, что сторонами корпоративного договора могут выступать как третьи лица, так и само общество, а также будет закреплена возможность выбирать право договора в соответствии с положениями Закона Украины "О международном частном праве".
Таким образом, планируемые законодательные новеллы смогут закрыть ряд "белых пятен" в вопросе регулирования корпоративных договоров и сделают их более понятными для бизнеса.
Вывод
В 2020 году наблюдалась определенное оживление в использование корпоративных договоров по украинскому праву, что, безусловно, является очень позитивным сигналом. Очевидно, что бизнес уже ощутил преимущества структурирования договорных отношений по украинскому праву.
Некоторые вопросы все еще остаются дискуссионными, однако, ожидаем, что в следующем году они будут разрешены или в рамках законодательных изменений, или судебной практикой.
Мы также очень надеемся, что некоторое отсутствие правовой определенности все же не помешает бизнесу постепенно переходить на сторону украинского права.
Алеся Павлинская, советник практик трудового и корпоративного права/M&A АО Arzinger
Яна Бабич, юрист практики корпоративного права/M&A АО Arzinger
__
Чтобы держать в фокусе важные для вашего бизнеса изменения, закажите тестовый доступ к решению LIGA360. Мониторинг изменений законодательства, судебных решений, контроль изменений в деятельности партнеров и конкурентов, настройка персональной ленты новостей из источников, которым вы доверяете и еще 10 инструментов для командного управления рисками и возможностями во время кризиса.
