Корпоративный договор. Пять вещей, о которых стоит знать бизнесу

Уже более трех лет как украинский бизнес получил возможность разрешения корпоративных конфликтов в наиболее безболезненный способ. Этому способствовало введение в украинское право лучших международных практик по заключению корпоративных договоров. Что это за инструмент и почему он необходим для бизнеса - разберемся дальше.

В 2018 году вступили в силу нормы Закона Украины «Об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью». Именно этим Законом впервые в украинском праве было закреплено понятие корпоративного договора и общие требования к его содержанию и форме.

Так, согласно ч. 1 ст. 7 Закона, корпоративный договор - это безвозмездный письменный договор, по которому участники общества обязуются осуществлять свои права и полномочия определенным образом или воздерживаться от их реализации.

И хотя суть такого договора заключается именно в том, чтобы избавиться от неопределенности во взаимоотношениях между бизнес-партнерами и предотвратить корпоративный кризис, корпоративный договор у представителей бизнеса вызывает больше вопросов, чем даёт ответов. И здесь следует понимать, что осведомленность бизнеса о корпоративном договоре в значительной степени зависит от профессионализма и уровня юридической поддержки (внутренних и внешних консультантов), правильного донесения месседжей о необходимости и преимуществ его заключения участникам или иностранным инвесторам, которые планируют вкладывать средства в Украине.

Коротко о трендах

Анализируя рынок за последние годы, в частности в условиях глобальной пандемии и ее последствий, прослеживается тенденция повышения заинтересованности бизнеса в корпоративных договорах и необходимости их заключения.

Среди практических кейсов самым популярным я бы назвал заключение корпоративных договоров между участниками обществ с ограниченной ответственностью (ООО) в сфере строительства и развития информационных технологий.

Вместе с тем, судебная практика по рассмотрению споров в сфере корпоративных договоров пока «достаточно бедная», а решение хозяйственных судов в этой категории дел можно перечислить «на пальцах».

Что следует знать при заключении корпоративных договоров

1. Форма договора

Законом предусмотрено, что корпоративный договор заключается в простой письменной форме. Каких-либо дополнительных требований по его форме нет. Но на практике мы рекомендуем нашим клиентам нотариально заверять подписи участников. Да, иногда для общества это проблемно, например, если у него большое количество участников, а собрать их в одном месте в одно время не всегда возможно.

Но сделать это все же стоит. Дело в том, что в случае обжалования договора или его части (пункта) со стороны кого-либо из участников, в том числе и по основаниям его неподписания или подписания неуполномоченным лицом, суд предпочтет именно нотариально заверенный договор, где нотариус при удостоверении подписей проверял полномочия подписанта и устанавливал лицо такого участника (сторон корпоративного договора).

В судебной практике встречаются случаи, когда при применении ответственности и/или последствий нарушения, или ненадлежащего исполнения условий договоров, виновная сторона технически оспаривает сам договор из оснований неподписания им данного договора или подписания неуполномоченным лицом, чем значительно затягивает сам судебный процесс. Дело в том, что в таком случае назначается судебная почерковедческая экспертиза, которая может затянуть процесс на годы.

Понимая, что корпоративный договор обычно содержит условия решения конфликтных ситуаций путем принудительной продажи или выкупа долей одним или несколькими участниками, голосования определенным образом по вопросам повестки дня, логичным и целесообразным является заключение корпоративного договора в нотариальной форме.

2. Lock-Up Period (мораторий на продажу)

Очень важным, на мой взгляд, является установление в корпоративном договоре периода, в течение которого все или определенные участники общества не имеют права отчуждать свою долю или делать это только с согласия всех остальных участников. Указанный период тоже можно определять конкретной датой: например, в течение трех лет с момента государственной регистрации общества или момента заключения корпоративного договора, или моментом получения обществом первой прибыли, окончанием реализации проекта (получение годовой чистой прибыли в сумме более 1 млн. грн.) и т.д.

Разберем реальный пример. Инвестор готов профинансировать определенный проект или приобрести ІТ-продукт. Возникает вопрос: как правильно вложить средства и получить взамен результат в виде актива или имущественных прав на него? В обществе шесть участников, из них: один участник (инвестор), который владеет долей 50% и пять участников имеют по 10% каждый. Инвестор как участник финансирует проект средствами, остальные пять участников вкладывают в проект свои знания и трудовой ресурс для достижения определенного результата. Целесообразным в этом случае является установление в корпоративном договоре моратория на продажу участникам, которые владеют долями по 10%, до момента завершения проекта или до момента полного возврата инвестором вложенных средств или продаже своих долей исключительно участнику-инвестору, который владеет долей 50%.

Также, целесообразным является установление моратория, например, на 3 года, в течение которого участники общества не имеют права передавать свою долю в залог или обременять его иным образом, в том числе ее дарить.

3. Преимущественное право участника и определения рыночной стоимости доли

Как показывает практика, нередко интересы участников общества становятся кардинально разными и приходит время, когда стоит разойтись «по-джентельменски». Как это правильно сделать без ущерба участникам и деятельности самого общества? Ответ прост. В корпоративном договоре следует прописать наличие или отсутствие преимущественного права у всех или только у определенных участников на приобретение доли участника ООО, который намерен выйти и отчуждить свою долю:

• наличие преимущественного права на приобретение доли действующих участников пропорционально их долям;

• наличие преимущественного права на приобретение доли лишь у мажоритарного участника;

• наличие преимущественного права на приобретение доли лишь у миноритарного участника и т.п.

На практике мы советуем прописывать в зависимости от того, является ли клиент мажоритарным или миноритарным участником определенные обязательные условия и этапы продажи доли, а также подробно обсуждать риски таких действий.

Достаточно проблемным является вопрос определения рыночной стоимости доли участника при продаже или выхода участника из общества. Как показывает сложившаяся судебная практика, это наиболее распространенная категория споров в корпоративных отношениях. Обычно участнику, который вышел или был исключён, выплачивалась в лучшем случае номинальная стоимость его доли без проведения надлежащей оценки активов и финансовых показателей общества в целом.

Предлагаем прописывать конкретную формулу расчета стоимости доли именно в корпоративном договоре или определять конкретных субъектов оценочной деятельности, которые на будущее аккредитованы участниками общества для определения рыночной стоимости доли такого участника.

4. Механизм разрешения конфликтных ситуаций

Больше вопросов возникает в корпоративных договорах при наступлении конфликтных ситуаций и поиске путей их решения, которые бы удовлетворили всех участников.

Советуем в корпоративном договоре не прописывать слишком сложные механизмы решения конфликтных ситуаций, поскольку практически их реализовать трудно. Особенно учитывая перечень документов, представляемых для государственной регистрации изменения состава участников общества, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц, физлиц-предпринимателей и общественных формирований (требования ч. 5 ст. 17 Закона Украины «О государственной регистрации юридических лиц, физлиц-предпринимателей и общественных формирований»).

Действенным, по нашему мнению, является механизм принудительной продажи или выкупа доли при наступлении конфликтной ситуации. На практике это выглядит следующим образом: при наступлении определенной конфликтной ситуации участник сообщает другим о выходе из состава общества и предлагает выкупить свою долю по установленной им цене или по цене, определенной по формуле, указанной в корпоративном договоре в течение 2 месяцев с момента подачи указанного заявления (так называемая оферта). Дальше есть два варианта:

1) другие участники (участник) принимают условия предложенные участником-инициатором (предоставляют акцепт);

2) если никто из участников общества не согласился выкупить долю участника-инициатора, то соответственно у таких участников возникает обязанность продать свою долю участнику-инициатору на тех же условиях.

В корпоративном договоре возможно также предусмотреть механизм присоединения миноритарного участника к продаже доли мажоритарного участника (50 и более %) другим участникам или третьим лицам, в случае если миноритарный участник не имеет возможности выкупить долю мажоритарного на предложенных условиях.

Вместе с тем следует понимать, что в любой сфере деятельности решение конфликтных ситуаций требует индивидуального подхода в зависимости от количества участников общества и поставленных целей.

5. Безотзывная доверенность и голосование по основным вопросам деятельности общества

Одним из важных механизмов как для надлежащего исполнения, так и соблюдения участниками условий корпоративного договора является выдача участником на другого участника или на любое третье лицо безотзывной доверенности по корпоративным правам.

Согласно ч. 1 ст. 8 Закона об ООО, в случае, если доверенность выдается с целью выполнения обеспечения выполнения обязательств участников как сторон корпоративного договора, предметом которых являются права на долю в уставном капитале или полномочия участников, доверитель может указать в доверенности, что до окончания ее срока она не может быть отменена без согласия представителя или может быть отменена только в случаях, предусмотренных в доверенности (безотзывная доверенность).

Её преимущество заключается в том, что она не может быть отозвана (отменена) в одностороннем порядке участником, который её выдал в течение всего строка действия.

Например, при наступлении конфликтной ситуации участник-инициатор направил сообщение о продаже своей доли и соответственно другие участники приняли это предложение. Однако, такой участник (продавец) не является к нотариусу для подписания акта приёма-передачи доли. И это является основанием для государственной регистрации изменений состава участников такого общества. В данном случае пригодится именно безотзывная доверенность.

Достаточно часто участники общества в корпоративном договоре предусматривают особый порядок голосования по определенным важным или «болезненным» вопросам деятельности общества. К ним можно отнести вопрос об избрании (переизбрании) исполнительного органа, принятии решения о выплате дивидендов, увеличении размера уставного капитала, утверждении устава общества в новой редакции. Обычно, порядок принятия решений по таким вопросам определен в уставе общества, но участники могут предусмотреть определенные исключения или особенности (которые по общему правилу не могут противоречить требованиям устава). Например, о том, что кандидатуру на должность исполнительного органа (директора) общества вправе предоставлять только участник, владеющий долей 50%+, а другие участники (миноритарные) обязаны поддержать эту кандидатуру и проголосовать «За» или же предусмотреть единогласное принятие решения о выплате дивидендов за определенный период. Опять же, не будет лишней безотзывная доверенность по корпоративным правам с указанием определенных правомочий.

Но опять же, еще раз подчеркну, что типичного корпоративного договора не существует. В каждом конкретном случае должен быть индивидуальный подход в зависимости от того, кто является миноритарным или мажоритарным участником, количество участников общества и какую цель ставит перед собой бизнес.

А вот с наиболее эффективным способом защиты прав участника-стороны корпоративного договора сможет помочь юрист.