Регулирование криптовалют в Украине: что предполагает Закон о виртуальных активах

Активное распространение и практика использования виртуальных активов, заставляет принимать правила, которые упорядочивают новые по своей сути правоотношения.

Не осталась в стороне и Украина, приняв соответствующий закон.

Понятие виртуального актива и его признаки

15 марта 2022 года Закон Украины «О виртуальных активах» (далее - Закон) подписал Президент.

Указанным законом устанавливается, что виртуальный актив - это нематериальное благо, являющееся объектом гражданских прав, имеющее стоимость и выраженное совокупностью данных в электронной форме.

Если анализировать понятие виртуального актива, предложенное данным Законом, можно выделить следующие его признаки:

- нематериальное благо;

- является объектом гражданских прав;

- имеет стоимость;

- виртуальный актив выражается (существует) в электронной форме, в виде совокупности данных;

- существование обеспечивается системой обеспечения оборота виртуальных активов.

Другими словами, «жизнь» виртуального актива обеспечивается подходящим программным комплексом.

Анализируя положения закона, уже с самого начала возникают вопросы и неопределенности по поводу самого понимания сущности виртуального актива.

Самыми распространенными дискуссиями, возникавшими с момента принятия настоящего Закона - тождественный ли виртуальный актив криптовалюте, или виртуальный актив понятие шире и как виртуальный актив соотносится с электронными деньгами.

На один из этих вопросов указанный Закон дал однозначный ответ. Согласно ч.3 ст.2 Закона, его действие не распространяется на правоотношения, связанные с обращением электронных денег и ценных бумаг.

Следующий вопрос о тождестве виртуального актива и криптовалюты.

Учитывая, что действующее законодательство не содержит определения криптовалюты, некоторые юристы и представители финансового сектора считают, что криптовалюта (Bitcoin, Ethereum) является подвидом электронных денег. Если принимать такую точку зрения, то Закон криптовалют не касается.

Если анализировать определение виртуального актива и его признаки (не материальный, имеет стоимость, существует только в цифровой форме и в пределах определенной электронной системы), криптовалюта под это определение подходит. Таким же признакам отвечает не только она, поскольку, например, цифровые токены, игровые скины или NFT также соответствуют определению виртуального актива.

Для лучшего понимания классического виртуального актива, NFT подходит, как нельзя лучше.

Простыми словами, NFT это сертификат, который закрепляет право владения за лицом любым цифровым объектом искусства. Таким образом, например, музыканты продают свои песни, художники картины, пользователи Твиттер могут продавать свои сообщения, а художники созданные ими цифровые картины на соответствующих аукционах или биржах.

Таким образом, если говорить о тождестве виртуального актива и криптовалютах, последняя хотя и имеет определенные признаки виртуального актива, не является тождественным понятием.

Более того, криптовалюта является средством платежа (достаточно популярным, например, в ИТ сфере), что по сути является ее важнейшим признаком. В то же время виртуальный актив не может быть использован для расчета за товар или предоставление услуг и не является средством платежа на территории Украины (ч.7 ст.4 Закона).

Учитывая изложенное, есть определенная проблема как в понимании, так и в определении, что такое цифровой актив, в чем его особенность и отличие или тождество криптовалют.

Указанное конечно требует либо четкого определения понятия криптовалюты, либо, например, более детального разъяснения соответствующего государственного органа относительно понятия виртуального актива, его разновидностей и т.д.

Правовой режим виртуальных активов

Законом определено, что виртуальные активы - нематериальные блага, а значит, являются объектами гражданских прав и подлежат защите в определенном законом порядке.

Таким образом, виртуальные активы могут быть предметом судебного разбирательства в порядке гражданского судопроизводства, а также предметом уголовного производства, если, например, будет совершена кража виртуального актива или мошенничество в отношении его.

Статьей 4 Закона отмечено, что виртуальный актив может быть, как обеспеченным, так и необеспеченным. Необеспеченный виртуальный актив не удостоверяет имущественные права, в свою очередь, обеспеченные виртуальные активы удостоверяют имущественные права, в частности право требования на другие объекты гражданских прав.

Интересны положения ст.6 Закона о праве собственности на виртуальный актив.

Согласно ч.1 установлены следующие основания получения права собственности на виртуальный актив:

- в момент создания такого актива;

- совершение и исполнение сделки по виртуальному активу;

- на основании норм закона

- из решения суда.

Однако, чтобы быть полноценным владельцем виртуального актива, необходимо быть владельцем ключа виртуального актива (ключ - набор технических средств, реализуемых в системе обеспечения оборота виртуальных активов, позволяющих контролировать виртуальный актив);

Вместе с тем Законом определены случаи, когда владелец ключа, не является владельцем:

1) ключ виртуального актива или виртуальный актив находится на хранении у третьего лица в соответствии с условиями сделки между хранителем и владельцем этого виртуального актива;

2) виртуальный актив передан на хранение любому лицу в соответствии с законом или решением суда, вступившим в законную силу;

3) ключ к виртуальному активу приобретен лицом неправомерно;

Анализируя указанные положения, можно заметить, что есть определенная нелогичность в том, как соотносятся виртуальный актив и ключ виртуального актива. Учитывая вышеизложенное, они ведут себя как два отдельных объекта сделки.

То есть, указано, что право собственности на виртуальный актив появляется в момент выполнения сделки по нему. Однако при этом ничего не говорится, что делать с ключом и должен ли он быть предметом сделки, при совершении сделки по активу.

Казалось бы, логично было бы так и делать, но Закон об этом ничего не говорит. Более того, если говорить об исключении, когда владелец ключа не является владельцем, очевидно, что ключ не является неотъемлемой частью актива и может передаваться третьему лицу, равно как и актив может быть по решению суда передан другому лицу на хранение. Кроме того, последний пункт говорит о случае, когда ключ приобретен лицом неправомерно, в результате, например, обмана или злоупотребления доверием.

Указанное приводит на вполне логичный вывод, что могут быть случаи, когда ключ приобретается правомерно и более того, не зависимо от самого актива.

То есть может возникнуть ситуация, при которой по условиям сделки, передается в собственность виртуальный актив. С учетом положений ст.6 Закона, это является основанием говорить, что лицо приобрело в собственность виртуальный актив. С другой стороны, такое лицо действительным собственником актива не стало, поскольку ключ к активу не был передан, так как Законом это не требуется.

Поэтому можно получить ситуацию, когда и сделка была осуществлена с соблюдением всех требований закона, а с другой стороны будет иметь признаки мошенничества, поскольку вследствие того, что ключ передан не был, приобретатель фактически распоряжаться активом не может.

Очевидно, что указанная ситуация подлежит исправлению.

Вполне логично было бы прописать в Законе положения в соответствии с которыми ключ не может быть отдельным объектом и существовать или передаваться отдельно от виртуального актива и при совершении сделки или передаче актива на хранение в обязательном порядке «следует» за ним.

Участники рынка виртуальных активов и их регулирование государством

В данном случае интересны именно положения Закона, касающиеся поставщиков услуг связанных с оборотом виртуальных активов, поскольку именно их деятельность, начиная с процесса регистрации контролируется государством, в том числе путем введения строгих и требовательных правил как регистрации, так и деятельности.

В частности, Законом определяются следующие виды деятельности, требующие получения специальных разрешений и регулируемых государством:

- хранение и администрирование виртуальных активов и ключей от них;

- обмен виртуальных активов;

- перевод виртуальных активов;

- предоставление посреднических услуг, связанных с виртуальными активами.

При этом следует обратить внимание на требования, которые предъявляются для юридических лиц, желающих предоставлять одну из вышеуказанных услуг.

Кроме того, что такие лица должны иметь достаточно большой уставный капитал, а также не иметь в своем составе никаких связей с государством-оккупантом или государством-агрессором, к таким компаниям выдвигается требование об обязательной безупречной деловой репутации руководителя, конечного бенефициарного владельца и главного бухгалтера.

Относительно безупречной деловой репутации Закон делает отсылку в другой Закон Украины, а именно "О предотвращении и противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения".

Согласно ему (п.5 ст.1), безупречная деловая репутация - совокупность подтвержденной информации о физическом лице, позволяющая сделать вывод об отсутствии установленных в течение последних трех лет компетентными органами или судом нарушений требований законодательства о предотвращении и противодействии, законодательства о финансовых услуг и законодательства о предотвращении коррупции, а также об отсутствии судимости за преступления против общественной безопасности, собственности, в сфере хозяйственной деятельности, в сфере использования электронно-вычислительных машин (компьютеров), в сфере служебной деятельности и профессиональной деятельности, связанной с предоставлением публичных услуг, которая не снята или погашена в установленном законом порядке.

Поле для злоупотребления здесь заключается в том, что в отношении уголовных правонарушений установлено условие отсутствия судимости или снятой и погашенной судимости.

Что касается законодательства о предотвращении коррупции, законодательства о финансовых услугах, то в таком случае речь идет только об установлении компетентными органами или судом нарушения требований такого законодательства. То есть речь не идет о том, что лицо должно быть привлечено к ответственности (поскольку дело может быть закрыто, например, в связи с прошедшими сроки привлечения к ответственности), а лишь о том, что достаточно установить в действиях лица такие нарушения без фактического дальнейшего привлечения к ответственности.

Более того, что такое «компетентный орган» тоже не определено.

Таким образом, в ЗУ «О виртуальных активах» уже создано поле для коррупционных и должностных злоупотреблений и формализованного подхода при соблюдении условия безупречной деловой репутации.

Кроме того, для того чтобы получить разрешение на предоставление услуг, связанных с оборотом виртуальных активов, вместе с документами, подтверждающими деловую репутацию, уплату пошлины и полностью раскрывающими структуру собственности, необходимо подтвердить документально, что уставный капитал не сформирован с помощью средств. которых невозможно установить с помощью соответствующих документов или их копий (п.3 ч.4 ст.19 Закона). Указанное положение также создает условия для злоупотреблений и отказ в регистрации.

В целом, анализируя указанные нормы Закона, создается впечатление, что государством создаются условия, при которых разрешение на предоставление услуг, связанных с оборотом виртуальных активов, получат единицы, а государство всегда будет иметь основание и способ отказать в такой регистрации.

По мнению автора статьи, целесообразнее было бы упростить требования при регистрации вышеуказанных субъектов, конкретизировать определение безупречной деловой репутации и т.д. Указанное способствовало бы появлению большего числа субъектов по оказанию услуг по обороту виртуальных активов, что в свою очередь будет способствовать большему объему поступления налогов от таких субъектов.

В свою очередь, для недопущения попадания на рынок указанных услуг недобросовестных субъектов следует предусмотреть соответствующее суровое наказание.

Ответственность поставщиков услуг, связанных с оборотом виртуальных активов.

В данном случае, анализируя положения ст. 23 Закона, можно сказать, что в плане требований, которые необходимо придерживаться при регистрации и получении разрешения как поставщика услуг и осуществления такой деятельности без соответствующего разрешения, прослеживается определенная непропорциональность.

Суть в том, что ответственность предусмотрена только финансово, то есть посредством штрафов.

В то же время, Законом не предусматривается ни административная, ни уголовная ответственность и не делается никаких отсылок на возможность привлечения нарушителей к таким видам ответственности.

Об этом свидетельствуют и нормы Раздела VI «Заключительные и переходные положения», которыми не предусмотрены никакие изменения ни в Уголовный кодекс, ни в Кодекс Украины об административных правонарушениях.

Указанные изменения необходимы, поскольку, оставляя только финансовую ответственность, государство тем самым побуждает недобросовестных участников рынка предоставлять соответствующие услуги неофициально и работать нелегально.

Суммируя все вышеизложенное, об указанном Законе можно сказать, что он является рамочным, то есть устанавливающим «правила игры и поведения» для основных участников рынка виртуальных активов - государства в лице соответствующих органов, операторов предоставления услуг и других участников.

Указанный закон должен существовать рядом с соответствующими изменениями в Налоговый кодекс Украины, Уголовный кодекс или КУпАП, а некоторые его нормы требуют урегулирования и изменения.