Сегодня ІТ является одной из самых популярных и самых прибыльных сфер бизнеса в Украине, которая каждый год платит миллиарды налогов и предоставляет тысячи рабочих мест.
Но одновременно IT-индустрия является сферой, которая постоянно находится под прицелом налоговиков и инспекторов Гоструда.
То есть ІТ - это горшок с медом, из которого любят лакомиться налоговики и инспекторы Гоструда, приходя в гости к ІТ-компаниям, - выписывая штрафы, предписания и НУР.
Нередко такие визиты происходят с нарушением закона, о чем свидетельствует следующая судебная практика.
|
Олег Онищенко |
В части Налоговой
Последние годы уровень внимания налоговых органов к IT-сектору существенно повысился, что не удивительно. По данным разных исследований, треть всех услуг, экспортированных из Украины, связана со сферой информационных технологий, а доходная часть бюджета с каждым годом увеличивается за счет средств, которые поступают от IT-компаний.
Негативным последствием таких процессов стал постепенный рост количества налоговых проверок IT-компаний и, как следствие, налоговых споров.
Предлагаем анализ показательной судебной практики относительно налогообложения деятельности в сфере IT.
Относительно трудовых правоотношений
Типичным основанием для применения штрафных санкций к IT-компаниям является установление факта, что сотрудники трудоустроены не по трудовому, а по гражданско-правовому договору.
Аргументы, которыми может апеллировать налогоплательщик, сводятся к тому, что содержание заключенного договора не предусматривает исполнения лицом трудовой функции.
Так, в постановлении от 18.07.2018 по делу № 815/5727/17 тогда еще Одесский апелляционный административный суд пришел к заключению, что налоговый орган безосновательно применил к налогоплательщику штрафные санкции, поскольку заключенные договоры по своей природе были гражданско-правовыми, а не трудовыми.
Верховный Суд в 2019 году отказался открывать кассационное производство и пересматривать заключения по этому делу по банальной причине - налоговая не смогла вовремя оплатить судебный сбор. Вот решение апелляционной инстанции и вступило в законную силу.
В то же время, компании должны учитывать, что подмена трудовых отношений гражданско-правовыми обязательствами также является основанием для применения штрафных санкций органами Гоструда из-за нарушения требований трудового законодательства.
Следствием переквалификации гражданско-правового договора на трудовой может быть доначисление налоговыми органами денежных обязательств по налогу на доходы физических лиц, военному сбору и единому взносу на общеобязательное государственное социальное страхование.
|
Дмитрий Саламаха |
Относительно фиктивности операций
Распространенным основанием для доначисления денежных обязательств компании, которая занимается компьютерным программированием и связанной с этим деятельностью, является непризнание налоговым органом факта осуществления хозяйственных операций с контрагентами.
Так, в постановлении от 18.06.2019 по делу № 2а-1399/11/2670 Кассационный административный суд в составе Верховного Суда пришел к выводу о недостаточности аргументов налогоплательщика, чтобы отменить доначисленные денежные обязательства. Основаниями правомерности налоговых доначислений, по мнению суда, является следующее:
отсутствие у контрагента (IT-компании) основных средств, производственных активов, достаточных для выполнения заключенных договоров;
отсутствие любой переписки с контрагентом, доказательств обмена коммерческими предложениями по поводу заключения договоров;
отсутствие доказательств необходимости и целесообразности ежемесячного приобретения работ по разработке и внедрению программного обеспечения;
КВЭД компании не имеет ничего общего с компьютерным программированием, консультированием и связанной с этим деятельностью;
недоказанность экономической целесообразности операций.
В целом, как свидетельствует судебная практика, это проблемный вопрос, ведь факт предоставления, например, информационных (консультационных) услуг трудно подтвердить беспрекословными доказательствами, а под видом предоставления таких услуг часто осуществляют фиктивные операции.
Относительно освобождения от уплаты НДС
Налоговое законодательство Украины определяет основания для освобождения от налогообложения НДС поставки программной продукции и операций с программной продукцией, плата за которые не является роялти. Закон также содержит перечень видов программной продукции, на которые распространяется действие льготы (компьютерные программы, операционные системы и тому подобное).
Сегодня судебных споров в этом контексте сравнительно немного, а имеющиеся преимущественно касаются отнесения конкретного IT-решения к перечню льготных видов программной продукции.
Показательным является постановление на то время Днепропетровского апелляционного административного суда от 01.03.2018 по делу № 804/4301/17. Кассационный административный суд в составе Верховного Суда отказался открывать производство, а следовательно указанное решение вступило в законную силу.
Истцом является компания-дистрибьютор бытовой техники. Вместе с техникой она реализовала потребителям ключ для активации мобильного приложения, которое, среди прочего, осуществляет онлайн-поддержку потребителей, предоставляет консультации относительно ремонта техники.
Контролирующий орган решил, что такой ключ не является составляющей программы, поскольку не меняет ее функций, а потому операция его реализации (поставки) не может быть освобождена от уплаты НДС.
Истец отметил, что без введения ключа ни одна версия программного продукта не будет доступна потребителю и приобщил к материалам дела экспертное заключение, которое подтверждает, что ключ активации является неотъемлемой составляющей частью программного продукта
Суд первой инстанции, с которым согласился и апелляционный, стал на сторону налогоплательщика, подтвердив право компании на налоговую льготу.
С учетом проанализированной судебной практики и подхода налогового органа по результатам проведенных проверок, можно определиться с шот-листом, на что целесообразно уже сейчас обратить внимание IT- компаниям в своей деятельности:
систематически проверять план-график проверок на предмет наличия в нем вашей компании;
проверить соблюдение трудового законодательства в компании;
провести аудит первичной документации;
подготовить документацию по ТЦ (при необходимости);
подготовить сотрудников и разработать четкий алгоритм действий при проверке.
Эти заблаговременно проведенные мероприятия позволят оценить и минимизировать налоговые риски компании, что даст возможность сосредоточиться не на спорах с налоговиками, а на успешном развитии ІТ-индустрии.
В части Гоструда
После увеличения штрафов за нарушение трудового законодательства Гоструда стала страшным сном для ІТ-компаний, поскольку почти каждая проверка заканчивается штрафом в сотни тысяч гривен.
Однако большинство этих проверок проводятся инспекторами с нарушением законодательства, а их проведение не приводит к возобновлению нарушенных прав работников, а является еще одним инструментом давления на бизнес.
Относительно осуществления инспекционного посещения по месту жительства ФЛП
Следует обратить внимание, что большинство работников ІТ-сектора зарегистрированы ФОПами, и как правило место их регистрации отличается от местожительства.
Возникает вопрос, что теперь делать? Где искать этого злостного нарушителя трудового законодательства?
Инспекторы ответ на этот вопрос нашли. Нужно устанавливать его местожительство и идти к нему домой с проверкой. Но, для чего устанавливать адрес осуществления предпринимательской деятельности и проверять его также.
Инспекторов в дом не впускают, нежелательные они там гости. Но это их не огорчает, поскольку есть все основания для (і) составления акта о невозможности проведения инспекционного посещения, (іі) наложения штрафа.
Но являются ли такие действия инспекторов правомерными? Следует обратить внимание на постановление Пятого апелляционного административного суда от 01.12.2020 по делу № 420/7663/19.
Принимая решение по этому делу суд апелляционной инстанции отметил, что:
"Как видно из направления на проверку, в нем отмечены два адреса, а именно: адрес по которому зарегистрирован ФЛП ЛИЦО_1 - АДРЕС_2. и вроде бы адрес осуществления предпринимательской деятельности АДРЕС_5.
Проверяющими должностными лицами … была осуществлена попытка инспекционного посещения ФЛП ЛИЦО_1 по адресу: АДРЕС_5.
Как видно из видеозаписи, истец отказал в осуществимые проведения проверки, ссылаясь на то, что они находятся в квартире, которую он снимает, то есть на территории частной собственности истца в понимании предписаний статьи 1 Первого протокола Европейской конвенции по правам человека, а следовательно, права истца защищаются статьей 8 Европейской конвенции по правам человека, основной целью которого является защита от своевольного вмешательства в частную и семейную жизнь, жилье и корреспонденцию
Вместо этого, ЛИЦО_1 предложило провести проверку по юридическому адресу ФЛП ЛИЦО_1, который также был в направлении: АДРЕС_2.
Следовательно, из вышеуказанного видно, что должностные лица не приняли всех возможных мер для проведения проверки ФЛП ЛИЦО_1, а ограничились лишь посещением вроде бы фактического места осуществления предпринимательской деятельности ответчика".
То есть, из анализа данного решения можно сделать вывод, что в случае, если инспектор пытается провести инспекционное посещение по месту жительства ФЛП, а не по месту его регистрации есть все основания для отказа в допуске его к жилью, поскольку это является частной собственностью лица.
В части заключения гражданско-правовых договоров
Как уже отмечалось, не секрет, что большинство компаний и работников ІТ-сектора работают по принципу: "сделал работу - получил за нее средства". Производят они работу как правило по гражданско-правовым соглашениям, без заключения трудовых договоров.
Однако предоставление услуг по такому алгоритму является основанием для инспекционного посещения, поскольку у инспекторов может создаться впечатление, что работа, которую выполняет работник больше подпадает под исполнение трудовых обязанностей, а не является предоставлением услуг по договору.
В этом случае стоит обратить внимание на позицию Днепропетровского окружного административного суда от 24.03.2020 по делу № 160/11742/19.
Так, принимая решение по этому делу суд отметил, что:
"Учитывая изложенное, суд приходит к заключению, что в данном случае предусмотрена периодичность предоставления услуг исполнителем, без фиксации конкретного графика работы с почасовой организацией труда, с учетом рабочего времени и необходимостью соблюдения исполнителем определенного трудового распорядка.
Суд отмечает, что оплата оказанных услуг проводилась именно по факту оказанных конкретных услуг по актам произведенных работ, а не за сам процесс исполнения трудовых обязанностей в течение трудового дня.
Также суд отмечает, что в случае предоставления услуг не на основании трудового договора, а в соответствии с договором о предоставлении услуг (гражданско-правового договора), трудовые отношения не возникают.
Учитывая предмет заключенных договоров и понятия трудового договора, аргументы ответчика о трудовом характере отношений между ООО "CI ЕС Інвестментс" и ЛИЦО_1 не нашли своего подтверждения во время судебного разбирательства данного дела".
Учитывая данное решение, можно сделать вывод, что периодичность предоставления услуг, без фиксации конкретного графика работы и оплата по факту выполнения услуг является очень важным фактором при определении наличия трудовых отношений между ФЛП и ІТ-компанией.
Выводы
Теперь можно констатировать тот факт, что устоявшейся судебной практики по этой категории споров нет, следовательно определить все болезненные точки невозможно. Есть надежда, что в случае реформирования Гоструда и Налоговой в аналитические контролирующие органы, проверок станет меньше.
Однако совсем отказаться от контролирующей функции любое демократическое правовое государство не может себе позволить, ведь это является необходимым инструментом влияния государства на процессы в середине, а следовательно к этим вызовам стоит готовиться уже сейчас.
Дмитрий Саламаха, младший юрист практики решения споров Juscutum
Олег Онищенко, младший юрист практики решения споров Juscutum
__
Управляйте компанией в режиме смарт. С Liga360 вы можете получать автоматические сигналы об изменениях в законодательстве, судебных решениях или деятельности контрагентов. Закажите Liga360 сегодня и держите руку на пульсе вашего бизнеса.
