Закон № 466-IX "О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно усовершенствования администрирования налогов, устранения технических и логических неувязок в налоговом законодательстве" (широко известный как законопроект № 1210) дополнил Налоговый кодекс рядом норм, направленных на реализацию шагов BEPS и противодействие уклонению от уплаты налогов транснациональными компаниями.
|
Никита Ларионов |
Помимо прочего, усовершенствовано (расширено) понятие постоянного представительства - изменения в этой части вступили в силу с 1 января 2021 года. Проверки же постоянных представительств с учетом новых правил могут начаться уже с 1 июля 2021 года - при условии отмены «карантинного» моратория.
І. Когда лицо могут признать постоянным представительством?
Как показывает судебная практика, своеобразным «лидером» среди оснований для признания постоянным представительством является факт нахождения в Украине постоянного места хозяйственной деятельности нерезидента.
О наличии такого постоянного места налоговый орган с высокой вероятностью будет утверждать, если:
- Виды деятельности некоммерческого представительства совпадают хотя бы с одним из видов хозяйственной деятельности материнской компании.
Например, материнская компания осуществляет сбор, оценку, публикацию, консультирование, продажу информации. В свою очередь, в соответствии с положением о представительстве, основными направлениями деятельности последнего является сбор информации для материнской компании, распространение информации о продукции и деятельности материнской компании.
Поскольку как материнская компания, так и представительство осуществляют сбор информации, которая в дальнейшем реализуется материнской компанией с целью получения прибыли, представительство признается постоянным (дело № 2а-16434/12/2670).
- Некоммерческое представительство осуществляет деятельность подготовительного и/или вспомогательного характера в пользу сразу нескольких нерезидентов.
В Украине, как правило, такая претензия предъявляется к представительствам фармацевтических компаний, осуществляющих регистрацию лекарственных средств различных производителей.
- Штатное расписание представительства, состав основных средств и т.п. свидетельствуют о том, что, кроме подготовительной и вспомогательной деятельности, представительство осуществляет часть хозяйственной деятельности нерезидента.
Например, если основным направлением деятельности представительства нерезидента является маркетинговая деятельность, а штатным расписанием предусмотрено большое количество менеджеров по продажам, логистических работников и т.п., это может сигнализировать налоговому органу об осуществлении представительством также реализации товаров.
- Значительное финансирование представительства, по мнению налоговых органов, также может свидетельствовать о том, что представительство осуществляет не только подготовительную и вспомогательную деятельность (например, если сумма финансирования украинского представительства составляет 30% и более от общего размера доходов, полученных нерезидентом из Украины).
Несмотря на это, последняя практика судов показывает формальный и удобный для налогоплательщиков подход, при котором исследование обстоятельств дела сводится исключительно к сравнению видов деятельности, указанных в уставе материнской компании и положении о представительстве. Однако не исключено, что после усовершенствования понятия и критериев постоянного представительства суды начнут обращать больше внимания и на суть деятельности представительств.
|
Ксения Добрева |
Агентское постоянное представительство.
Таким представительством может быть признано лицо (некоммерческое представительство, физическое или юридическое лицо), которое имеет полномочия заключать договоры от имени нерезидента (его связанных лиц), а также принимать участие в переговорах об условиях таких договоров.
Более того, с 1 января 2021 года полномочия заключать договоры и/или участвовать в переговорах не обязательно должны подтверждаться документально - достаточно того, что агент фактически реализует такие полномочия.
Сейчас трудно предсказать, как налоговые органы будут доказывать такую фактичность, но склонность к использованию нестандартных аргументов, активно проявляющаяся в последнее время, дает понять, что такое основание для выявления постоянных представительств не будет оставлено без внимания.
Можем предположить, что одним из способов выявления фактических полномочий на ведение переговоров и заключение договоров станет направление запросов о предоставлении информации в порядке ст. 73 Налогового кодекса Украины украинским компаниям, которые приобретают/реализуют товары и услуги напрямую материнским компаниям.
Среди возможных вопросов - каким образом были установлены хозяйственные отношения с нерезидентом, кто представлял нерезидента при согласовании договорных условий и кем подписан договор от имени нерезидента.
Здесь стоит отметить, что распространенная практика наличия у работников украинских дочерних предприятий доверенностей на представление интересов материнской компании может стать для налогового органа дополнительным доказательством наличия агентского постоянного представительства.
ІІ. Что ждет лицо в случае признания его постоянным представительством?
Прибыль, полученная с территории Украины, будет налогооблагаться в Украине. По общему правилу, доход нерезидента, полученный в другом договорном государстве, облагается налогом только в стране резидентства. Однако, если нерезидент осуществляет хозяйственную деятельность через постоянное представительство, прибыль, полученная представительством, будет облагаться по ставке 15%.
Финансирование, полученное от материнской компании - доход постоянного представительства. Даже если деятельность постоянного представительства в Украине не предусматривает получения прибыли от реализации товаров или услуг, налоговый орган может доначислить налоговые обязательства на сумму финансирования, полученного постоянным представительством от материнской компании.
Сниженные ставки налогообложения при выплате нерезиденту других видов дохода не будут применяться. Если нерезидент осуществляется хозяйственную деятельность на территории Украины через постоянное представительство, сниженные ставки налогообложения, предусмотренные конвенциями об избежании двойного налогообложения, не будут применяться при выплате нерезиденту дивидендов, процентов, роялти, если получение этих доходов тесно связано с постоянным представительством.
Риск административного ареста имущества. 22 января 2021 года вступил в силу приказ Министерства финансов Украины от 19 ноября 2020 года № 716, которым к основаниям для административного ареста имущества налогоплательщика добавлено также осуществление нерезидентом хозяйственной деятельности на территории Украины без постановки на налоговый учет. При этом для наложения ареста достаточно лишь акта проверки.
Начисление штрафных санкций за непредставление налоговой отчетности. В основном это касается налоговой отчетности по трансфертному ценообразованию, за непредоставление которой предусмотрены штрафные санкции в действительно существенном размере.
В любом случае после возобновления проверок налоговым органам понадобится определенное время для адаптации к новым положениям налогового законодательства и выработки стратегии при проведении проверок представительств. А насколько такая стратегия будет эффективной - оценивать административным судам.
Никита Ларионов, юрист практики урегулирования споров с налоговыми и таможенными органами АО Arzinger, адвокат
Ксения Добрева, младший юрист практики урегулирования споров с налоговыми и таможенными органами АО Arzinger
__
Объедините команду для управления рисками и поиска новых возможностей. LIGA360 - экосистема облачных продуктов от ЛІГА:ЗАКОН предлагает единую среду для формирования антикризисных решений. Будьте в курсе изменений законодательства, налогообложения, репутационного медийного круга, изменений в деятельности партнеров, клиентов и конкурентов для эффективной работы. Узнать больше
