Запрет допуска невакцинированных сотрудников к работе: что делать работодателю?

Уже с самого начала пандемии стало очевидным, что вопросы связанных с ней ограничений и любого рода принудительных мер, включая вакцинацию, вскоре станут очень проблемными и дискуссионными. Так и произошло - медики, юристы, политики и общественность в целом то и дело высказывают свои сомнения, аргументы и теории. Но в процессе поиска решений, баланса и четких алгоритмов страдают многие - в первую очередь, бизнес и наемные сотрудники.

В последнее время можно наблюдать, что подходы государства в аспекте обязательности вакцинации стали гораздо более смелыми. В свою очередь, в сфере трудовых отношений гораздо более радикальные подходы вынуждены применять и работодатели. Но готово ли к этому законодательство?

Спасти бизнес или нарушить трудовые права?

На сегодня работодатели вынуждены искать баланс между обеспечением жизнеспособности своего бизнеса, выполнением разного рода "карантинного" законодательства и обеспечением трудовых прав сотрудников. Однако соблюсти такой баланс закон позволяет далеко не всем.

Так, постановление Кабинета Министров Украины от 9 декабря 2020 года № 1236 ("Постановление 1236") о введении карантинных мер на территории страны предусматривает, например, запрет деятельности для ряда бизнесов территории, попавшей в красную зону по уровню заболеваемости. Фактически единственной возможностью продолжения работы для, например, ресторанов, ТРЦ и спортзалов на таких территориях является обеспечение вакцинации против COVID-19 или регулярного тестирования сотрудников.

Вместе с тем, на сегодня уже практически всем известно, что в законодательстве Украины, к счастью, отсутствует норма, которая бы позволяла принудительную вакцинацию. А именно, даже если прививка обязательна, заставить кого-либо вакцинироваться принудительно невозможно. То есть, с одной стороны, например, официант кафе вправе отказаться делать вакцину или даже тест на свое усмотрение без каких-либо противопоказаний или иных серьезных причин. С другой стороны, допустить его на рабочее место работодатель не может, так как в таком случае нарушит карантинные запреты. Как же быть в такой ситуации?

Отстранить без зарплаты: кого можно?

Текущее законодательство позволяет отстранять некоторых сотрудников без выплаты заработной платы в случае отсутствия вакцинации. Такая возможность, однако, доступна далеко не всем работодателям.

С начала пандемии в нормах трудового законодательства относительно отстранения от работы не изменилось ничего. А именно, ст. 46 Кодекса законов о труде Украины предусматривает возможность отстранения сотрудников от работы только в случаях, прямо предусмотренных законодательством. До недавнего времени таких случаев, связанных с COVID-19, нормативные акты не предусматривали. Однако с 8 ноября 2021 года в силу вступает приказ МОЗ "Об утверждении перечня профессий, производств и организаций, работники которых подлежат обязательным профилактическим прививкам" от 4 октября 2021 года № 2153. Как известно многим, данный приказ делает обязательным вакцинацию от коронавируса для работников органов исполнительной власти, местных администраций и учреждений образовательно сферы. Приказ был принят на основе ст. 12 Закона Украины "О защите населения от инфекционных болезней". Упомянутая статья предусматривает также возможность отстранения от работы сотрудников, которые отказываются или уклоняются от вакцинации.

В продолжение этой идеи были внесены изменения в Постановление 1236, в котором теперь появился пункт 41⁶, обязывающий работодателей отстранять от работы невакцинированных сотрудников согласно перечню МОЗ. То есть, при буквальном прочтении, даже если работник согласен за собственные деньги проходить тестирование каждые три дня - он все равно подлежит отстранению. При этом оплата должна проводиться только за фактическую работу - то есть, если сотрудник не выполняет никаких обязанностей, он не будет получать заработную плату.

В совокупности нормативные акты оказались не безупречными. Помимо смелости самой идеи об обязательной прививке от COVID-19, многие вполне обоснованно жалуются на то, что для работников "из списка" нет никакой альтернативы по сохранению заработка. Например, перевод в режим дистанционной работы или надомного труда или же возможность регулярного тестирования. Возникает также вопрос об объективности самого списка, перечисляющего всех без исключений сотрудников госорганов и учебных заведений, даже тех, которые не контактируют с посетителями или учениками или даже другими сотрудниками. Вместе с тем законодательство вступает в силу, и путь борьбы с ним ссылаясь на конституционные права или практику ЕСПЧ не кажется чрезмерно оптимистичным и, тем более, быстрым.

Для работодателей же самым простым и удобным вариантом в данных случаях, к сожалению, станет именно отстранение невакцинированных "из списка" от работы без сохранения заработка. Более того, согласно публичным заявлениям органов власти, ожидается, что данный список может расширится в недалеком будущем.

Невакцинированные "не из списка"

Что же делать с сотрудниками, которые прямо отказываются делать прививку от COVID-19, например, официантами кафе в красной карантинной зоне? В данном случае, к сожалению, проблема перекладывается исключительно на плечи работодателя. Так, законодательных оснований для отстранения от работы с невыплатой заработной платы у работодателей нет. Здесь, вероятно, у работодателей может быть несколько альтернатив. Первая из них - регулярное тестирование таких сотрудников с периодичностью, предусмотренной Постановлением 1236.

Если же сотрудник отказывается от тестирования или подобный подход слишком дорогостоящий для сторон - у работодателя все же остаются способы выполнить карантинное Постановление 1236, хотя экономически оправданными они будут не всегда. Так, если это релевантно, сотрудников можно отправить работать дистанционно или же переместить на рабочие места не по месту нахождения кафе или магазина. Иным способом урегулирования ситуации может стать отпуск без сохранения заработной платы, конечно, если на это согласен сотрудник.

Некоторые работодатели рассматривают варианты увольнения сотрудника, регулярно отказывающегося делать вакцинацию, за несоблюдение трудовой дисциплины или же оглашение простоя по вине сотрудником. Подобные подходы все же являются крайне спорными, учитывая добровольность прививок и то, что бизнес в целом может работать и без этих сотрудников, при условии вакцинации или тестирования остальных.

Спорным также остается вопрос фактического недопуска к работе невакцинированных сотрудников. Так, поскольку отстранить их от работы нельзя, практическими законными основаниями для недопуска на рабочее место может быть установление режима дистанционной работы или же перемещение на другое рабочее место. Однако обоснованность таких действий, например, для официантов или поваров ресторана представляется вполне сомнительной.

То есть, очевидно, что для работодателей сферы обслуживания законодательство не предусматривает каких-либо механизмов, позволяющих уверенно уйти от штрафов за невыполнение карантинных норм и трудовых споров одновременно. Возможно, законодатель и судебная практика внесут ясность в ситуацию, но пока наиболее оптимальным решением для бизнеса можно назвать лишь диалог со своим персоналом.