Когда могут уволить из-за служебного несоответствия: основания и судебная практика

Трудовое законодательство Украины дает работодателю право расторгнуть трудовой договор по собственной инициативе. Список основанй является исключительным и дополнительному расширенному толкованию не подлежит.

Основания для расторжения трудового договора можно разделить на два отдельных подвида:

1. увольнение, связанное с виновным поведением работника;

2. в связи с невозможностью выполнения работы работником, что объективно не связано с его виной.

Сегодня мы поговорим о правовых основах расторжения трудового договора в случае несоответствия работника занимаемой должности или выполняемой работе в результате:

1. недостаточной квалификации работника;

2. состояния здоровья, что препятствует продолжению работы;

3. отказа в предоставлении допуска к государственной тайне или отмене допуска к государственной тайне, если исполнение возложенных на работника обязанностей требует такого доступа.

Эти основания для увольнения прямо установлены пунктом 2 части 1 ст. 40 Кодекса законов о труде Украины (далее - КЗП Украины).

1. Увольнение в связи с недостаточной квалификацией работника

Этот вид увольнения хотя прямо не связан с нарушением трудовой дисциплины работником, все же добавляет негатив в трудовую книжку. Поэтому, как правило, работник будет обжаловать приказ об освобождении от занимаемой должности по пункту 2 части 1 ст. 40 КЗоТ Украины.

Следует отметить, что несоответствие работника занимаемой должности в связи с недостаточной квалификацией не равняется систематическому неисполнению работником возложенных на него должностных обязанностей, что является отдельным основанием для расторжения трудового договора по пункту 3 части 1 ст. 40 КЗоТ Украины.

Предшествовать увольнению в связи с недостаточной квалификацией должно проведение аттестации сотрудника. Такая аттестация проводится с учетом положений Закона Украины "О профессиональном развитии работников".

• Право работодателя на аттестацию работника

В случае, если на предприятии отдельные категории работников подлежат аттестации, соответствующие положения должны быть внесены в коллективный договор. Если коллективный договор не заключался, категории работников, подлежащих аттестации, сроки и график ее проведения определяются работодателем по согласованию с выборным органом первичной профсоюзной организации.

Кроме того, следует помнить об императивных требованиях статьи 12 Закона Украины «О профессиональном развитии работников», где установлен перечень работников, не подлежащих аттестации:

- работники, отработавшие на должности менее одного года;

- беременные женщины;

- лица, осуществляющие уход за ребенком младше трех лет или ребенком с инвалидностью, лицом с инвалидностью с детства;

- одинокие матери или одинокие родители, имеющие детей в возрасте до четырнадцати лет;

- несовершеннолетние;

- лица, работающие по совместительству.

Этот перечень не исчерпывающий и может быть расширен коллективным договором.

• Порядок проведения аттестации

Аттестация работников проводится не чаще одного раза в три года по решению работодателя.

Так, в случае принятия решения о проведении аттестации, работодатель должен утвердить:

- положение о проведении аттестации.

К разработке указанного положения рекомендуем подойти максимально сосредоточенно, поскольку в случае ненадлежащего его оформления может быть обжалован весь порядок проведения аттестации, а следовательно - и ее результаты.

Рекомендуем продублировать в положении информацию о категориях работников, подлежащих и не подлежащих аттестации, сроках и периодичности ее проведения.

Особого внимания требует разработка раздела о порядке формирования, работы и принятия решений аттестационной комиссией. Кроме того, следует указать критерии, по которым будет производиться оценка работников, соответствующая принципу правовой определенности.

Не лишним будет раздел о порядке обжалования решения аттестационной комиссии работником, который не согласен с результатами аттестации.

- состав аттестационной комиссии, в которую обязательно должен входить представитель выборного органа первичной профсоюзной организации.

Подчеркиваем, что непосредственный руководитель подлежащего аттестации работника не может быть членом аттестационной комиссии. Это императивный запрет Закона Украины «О профессиональном развитии работников», целью которого является предупреждение пристрастности при аттестации работника.

- график проведения аттестации.

Такая информация должна быть доведена до сведения работников, подлежащих аттестации, не позднее чем за два месяца до ее проведения. Факт ознакомления должен быть подтвержден личной подписью работника с указанием даты ознакомления.

• Порядок действий работодателя после получения решения аттестационной комиссии

Аттестационная комиссия имеет право принять только два решения: о соответствии или несоответствии работника занимаемой должности.

В случае выявления несоответствия работника занимаемой должности комиссия может предоставить дополнительные рекомендации для работодателя. Это может быть:

- перевод работника на другую должность (исключительно с согласия работника);

- направление работника на обучение с последующей (не позднее чем через год) повторной аттестацией. Такое обучение проводится за счет работодателя.

В случае отказа работника от перевода на другую должность или профессионального обучения работодатель по результатам аттестации вправе уволить работника в соответствии с пунктом 2 части 1 ст. 40 КЗоТ Украины.

Приняв решение об увольнении работника на основании недостаточной квалификации, работодатель должен помнить:

1. увольнение допускается, если невозможно перевести работника, с его согласия, на другую работу;

2. не допускается увольнение работника в период его временной нетрудоспособности, а также в период пребывания работника в отпуске;

3. увольнение осуществляется после получения согласия профсоюзного органа;

4. работнику выплачивается выходное пособие в размере не менее среднего месячного заработка.

В то же время следует отметить, что увольнение без получения согласия профсоюза не является «автоматическим» основанием для отмены приказа об увольнении.

Так, пленумом Верховного Суда Украины в пункте 15 Постановления от 06.11.1992 № 9 «О практике рассмотрения судами трудовых споров» разъяснено, что «суд, установив, что увольнение работника проведено собственником или уполномоченным им органом без обращения в профсоюзный орган, производства по делу, запрашивает согласие профсоюзного органа и после его получения или отказа профсоюзного органа в даче согласия на увольнение работника рассматривает спор по существу. Не будет противоречить закону, если в профсоюзный орган в таком случае обратится владелец или уполномоченный им орган или судья при подготовке дела к судебному разбирательству. Аналогичным образом разрешается спор о восстановлении на работе, если согласие профсоюзного органа на увольнение признано не имеющим юридического значения. Отказ профсоюзного органа в согласии на увольнение является основанием для восстановления работника на работе».

Заключение пленума Верховного Суда Украины подтверждено и практикой Верховного Суда, в частности, Объединенная палата Кассационного гражданского суда высказала правовую позицию в постановлении от 05.09.2019 по делу № 336/5828/16, в котором пришла к выводу, что при увольнении без получения согласия профсоюза суд должен остановить производство по делу и запросить соответствующий орган относительно согласия на увольнение. «Отсутствие такого решения при увольнении работника само по себе не является безусловным основанием для его восстановления на работе, поскольку такое согласие или несогласие на увольнение может быть истребовано судом при разрешении трудового спора».

При решении вопроса об увольнении работника из-за недостаточной квалификации следует обратить внимание на вывод, сделанный Кассационным гражданским судом в постановлении от 17.06.2020 по делу № 185/676/18.

Верховным Судом подчеркивается, что «Вывод суда о недостаточности у лица квалификации, препятствующий надлежащим образом исполнять должностные обязанности, не может основываться только на материалах аттестационной комиссии и свидетельских показаниях при отсутствии других объективных данных относительно недостаточной квалификации, которыми могут быть, в частности, документы, отчеты, планы, докладные и другие доказательства некачественного или ненадлежащего выполнения трудовых обязанностей».

Исходя из указанной позиции, увольняя работника в связи с недостаточной квалификацией, работодатель должен собрать полный пакет документов, который подтвердит не только законность проведения аттестации, но и ненадлежащее исполнение работником работы, вызванное таким несоответствием.

2. Увольнение вследствие состояния здоровья, которое препятствует продолжению работы

Еще одним основанием для увольнения по пункту 2 части 1 ст. 40 КЗП Украины является состояние здоровья, которое препятствует продолжению работы. Это означает, что продолжение работы на занимаемой должности опасно для самого работника, коллектива, с которым он работает, и в целом - организации производства.

Кроме того, допускается увольнение, если в результате ухудшения состояния здоровья трудоспособность работника снижается до уровня, препятствующего качественному выполнению работы.

Увольнение по состоянию здоровья допускается если:

- противопоказания к работе возникли после заключения трудового договора;

- речь идет о полной или частично потере трудоспособности. В случае временной потери трудоспособности увольнение не допускается.

Для надлежащего оформления увольнения в связи с ухудшением состояния здоровья работодатель должен установить наличие законодательных оснований:

• Документальное подтверждение ухудшения здоровья.

Это может быть заключение МСЭК, которым работник признан лицом с инвалидностью и рекомендована иная работа, чем выполняемая, или медицинское заключение о несоответствии выполняемой работе по состоянию здоровья, если такой работник обязан периодически проходить медицинские осмотры.

• Работодатель обязан предложить работнику более легкую работу и только в случае отказа может идти речь об увольнении.

• Не допускается увольнение работника в период его временной нетрудоспособности, а также в период пребывания работника в отпуске.

• Увольнение осуществляется после получения согласия профсоюзного органа.

• Работнику выплачивается выходное пособие в размере не менее среднего месячного заработка.

Принимая решение об увольнении работника, советуем работодателю внимательно подойти к вопросу анализа заключения МСЭК. Показательна в данном случае позиция Верховного Суда, изложенная в постановлении от 25.11.2020 по делу № 621/704/17.

Работник, уволенный из-за несоответствия в связи с состоянием здоровья, обжаловал приказ об увольнении и сумел восстановиться в должности, взыскав заработок за время вынужденного прогула, поскольку заключение МСЭК не содержало прямой ссылки о невозможности работником выполнять его работу.

3. Увольнение в связи с отказом в предоставлении допуска к государственной тайне или отмене допуска к государственной тайне

Это основание увольнения не вызывает особых проблем на практике. Очевидно, что для должности, работа на которой связана с государственной тайной, такой допуск необходим.

То есть уволить по этой норме можно только работника, должностные обязанности которого напрямую связаны с допуском к государственной тайне.

Вместе с тем работодатель должен помнить об общих гарантиях по прекращению правоотношений, как предложение перевода на другую должность, согласие профсоюза на увольнение и выплата выходного пособия.

Рекомендации работникам

В случае, если работодателем нарушен порядок увольнения, расчетов, не предложен перевод на другую работу или допущены какие-либо другие нарушения, работник имеет право на обжалование решения об увольнении.

Такое решение обжалуется путем обращения в суд общей юрисдикции с исковым заявлением о признании противоправным и отмене приказа об увольнении, восстановлении на работе и взыскании заработка за время вынужденного прогула. Исковое заявление должно быть подано в месячный срок со дня вручения копии приказа об увольнении или со дня выдачи трудовой книжки.