Как выйти из гражданства государства-агрессора в условиях войны

"Два найбільших тирани на землі - це випадок і час" - цей вислів відомого німецького просвітника Йоганна Готфрида Гердера досить давній, проте настільки вдалий, що застосовується до багатьох ситуацій і до сьогодні. Зараз він особливо близький тим, хто не так давно набув українського громадянства і не встиг позбутися іноземного, особливо якщо таким є громадянство рф чи рб. Випадком у цій ситуації постає найбільша війна у Європі з часів Другої світової. А ось час - це встановлений українським законодавством дворічний строк, протягом якого особа зобов'язана вийти з іноземного громадянства.

Від тимчасового посвідчення до паспорта

Аби зрозуміти проблему, достатньо знати лише кілька нюансів процедури набуття українського громадянства.

Перший нюанс. Коли іноземець набуває громадянства України, то зазвичай отримує "тимчасове посвідчення громадянина України" (ТПГУ). По суті, це аналог паспорта, проте ще не паспорт. Документ виконує 2 завдання: посвідчує особу і підтверджує українське громадянство, допоки особа не вийшла із попереднього. Тобто власник ТПГУ - це вже громадянин України.

Другий нюанс. При набутті громадянства України іноземець зазвичай подає зобов'язання припинити іноземне громадянство. Строк виконання зобов'язання - 2 роки з моменту набуття українського громадянства.

Третій нюанс. За загальним правилом, припинення іноземного громадянства - це підстава для видачі особі паспорта громадянина України замість тимчасового посвідчення. Якщо ж особа не виконує зобов'язання припинити іноземне громадянство у встановлений строк, для нього/неї можуть цілком законно скасувати рішення про оформлення громадянства України.

Для громадян України, які не встигли до початку повномасштабного вторгнення вийти з громадянства рф чи рб, ситуація складається так, що вийти з попереднього громадянства вони не можуть. Представницькі органи цих держав в Україні не працюють, поїздка до цих держав неможлива або небезпечна, подача заяви про вихід через треті країни недоступна через юридичні та економічні перешкоди. Не вийти також не можна, адже наслідком цьому буде втрата громадянства.

Саме тут в нагоді мав би стати декларативний спосіб виходу із іноземного громадянства. Проте на практиці декларації від власників ТПГУ або не приймають взагалі, або приймають, проте врешті у видачі паспортів відмовляють. Одразу декілька петицій на сайті Електронних петицій до Президента України (одна з яких вже набрала майже 3000 голосів із 25000 необхідних) показують, що проблема не надумана. Люди просять зобов'язати Державну міграційну службу приймати декларації.

Декларація

За законом, декларація про відмову від іноземного громадянства - це документ, у якому іноземець, що зобов'язався припинити іноземне громадянство і має незалежні від нього причини неотримання документа про припинення іноземного громадянства, засвідчує свою відмову від громадянства іншої держави.

Фактично, декларативний вихід - це не зовсім вихід, а нове зобов'язання - повернути іноземний паспорт до уповноважених органів цієї держави, не користуватися правами і не виконувати обов'язків, передбачених її законодавством для громадян цієї держави. Наслідок невиконання зобов'язання - втрата громадянства України.

Найбільша перевага декларації полягає в тому, що вихід із громадянства, як і пов'язана із цим взаємодія з владними органами рф / рб, від особи не вимагаються. Проте є і недолік - декларативний спосіб доступний не всім.

Хто може подати декларацію?

Закон надає право на подання декларації іноземцю:

• у якого існують незалежні від нього причини неотримання документа про припинення іноземного громадянства;

• якого визнано біженцем або якому надано притулок в Україні;

• який отримав посвідку на тимчасове проживання на підставі ч. 20 ст. 4 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства";

• який в установленому законодавством України порядку уклала контракт на проходження військової служби у ЗСУ;

• який має визначні заслуги перед Україною або прийняття якого до громадянства України становить державний інтерес для України;

• який в установленому законодавством України порядку проходить військову службу за контрактом у Збройних Силах України та нагороджений державною нагородою України;

• який є громадянином держави, визнаної ВРУ державою-агресором або державою-окупантом, і зазнав переслідувань.

Решта категорій та їх детальні описи наведені у статті 1 Закону України "Про громадянство України".

«Причина» та її «незалежність»

Найбільше питань на практиці виникає саме з першою категорією декларантів - тих, хто мають незалежні від них причини неотримання документа про припинення іноземного громадянства.

До них закон відносить три випадки:

• невидача особі, в якої уповноважені органи держави її громадянства прийняли клопотання про припинення іноземного громадянства, документа про припинення громадянства особи у встановлений законодавством іноземної держави строк (крім випадків, коли особі було відмовлено у припиненні громадянства (підданства) чи протягом двох років з дня подання клопотання, якщо строк не встановлено;

• відсутність у законодавстві іноземної держави процедури припинення її громадянства (підданства) за ініціативою особи;

• нездійснення такої процедури.

Найменше проблем у декларантів, що підпадають під перший випадок. Якщо ви встигли звернутися до уповноважених органів рф / рб із заявою про вихід із громадянства, і у вас є документи, які це підтверджують, а уповноважені іноземні органи не надали вам відповідь у встановлений строк, ви маєте право подавати декларацію. Головне - правильно підтвердити факт звернення. Проте навіть у такому випадку вам не гарантовано успіх у ДМС. А от відмову міграційників у суді оскаржити можна. Ба більше, вже є декілька успішних прикладів рівня першої інстанції: рішення Івано-Франківського ОАС від 07.11.2022 у справі № 300/3429/22 та Львівського ОАС від 03.01.2023 у справі № 380/13527/22.

Другий випадок, відсутність процедури, є менш поширеним, і зазвичай про такі обставини відомо ще в момент набуття громадянства, а тому з ним не виникає особливих проблем. Підтвердження цьому - відсутність судових спорів щодо цієї підстави щонайменше за останні 6 місяців.

А ось третій випадок, нездійснення процедури, зараз цікавить більшість декларантів. Стосується він тих, хто через війну не встиг і не може звернутися до уповноважених органів іноземної держави із заявою про вихід із громадянства. Якраз ці люди адресують Президентові більшість петицій.

Проблема «нездійснення»

Формально нездійснення процедури виходу може трапитися через:

• припинення діяльності посольств / консульств іноземної держави в Україні (нездійснення в Україні);

• повне її призупинення або скасування у державі попереднього громадянства декларанта (нездійснення за кордоном).

Зараз суди більше схиляються до другого підходу. Приклади: рішення Харківського ОАС від 07.12.2022 у справі № 520/7765/22 та Волинського ОАС від 11.01.2023 у справі № 140/7368/22. Суд звертає увагу на два моменти: відсутність відомостей про те, що процедура відмови від громадянства рф була скасована, та необґрунтованість неможливості відмови від громадянства рф через консульську установу рф у будь-якій третій державі.

Отже, з позиції суду у цих справах, якщо уповноважені органи іноземної держави приймають заяви про вихід із громадянства, хоча і за межами території України, це виключає наявність вказаної підстави для подання декларації.

Такий підхід видається невиправданим. Це класичний прояв формалізму, адже не враховуються ані ідеї закону, ані ті реалії, в яких зараз опинилися декларанти.

Щодо ідеї закону, варто звернути увагу на формулювання. Йдеться про «нездійснення процедури виходу» без жодних додаткових уточнень. Звідси й два можливі варіанти застосування норми. Конфлікт інтерпретацій очевидний. За наявності колізії ДМС і суди мали б керуватися загальними нормами і принципами права, в першу чергу - принципом верховенства права. Те, що зараз демонструють ДМС і суди, натомість є нічим іншим, як порушенням вказаного принципу, адже фактично за умов різних варіантів тлумачення норми до особи застосовується найменш сприятливий варіант. Вже знайома нам ситуація за рішеннями ЄСПЛ у справах Щокін проти України та Серков проти України, де незастосування підходу, який був би сприятливішим для заявника, коли у його справі законодавство припускало неоднозначне тлумачення, було визнано порушенням Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.

Щодо реалій, у яких опинилися декларанти, то здебільшого у них закінчився строк дії закордонного іноземного паспорту, відсутня можливість оформити український закордонний паспорт (він не видається, якщо у людини замість паспорта є ТПГУ), відсутня особиста, економічна, а іноді й юридична можливість виїхати в третю державу (відсутні візи, посвідки, тощо). Навіть якщо виїзд до третьої держави можливий, у більшості випадків вимагається оформити постійне проживання у такій державі для того, щоб отримати змогу подати заяву про вихід із громадянства до консульської установи. У більшості також відсутня можливість виїхати до держави свого попереднього громадянства, оскільки люди ризикують стати жертвою переслідувань (за донат на ЗСУ чи пост у соцмережах можна вже не повернутися).

Наразі суди демонструють формальний підхід, звертаючи увагу виключно на абстрактну діяльність органів рф /рб за межами України, проте не перевіряючи, чи дійсно у особи існує реальна можливість за конкретних обставин здійснити у дворічний строк вихід із іноземного громадянства. Додається і суто процесуальний момент, який чомусь досі ігнорувався - в адміністративних справах обов'язок щодо доказування правомірності свого рішення покладається на відповідача. Тобто якщо ДМС як відповідач вважає, що його відмова правомірна, а процедура припинення іноземного громадянства здійснюється, то саме ДМС зобов'язана навести конкретне обґрунтування, у якому випадку декларант міг вийти із іноземного громадянства протягом встановленого строку (в яку державу він мав можливість поїхати, до якого органу мав право звернутися із заявою про вихід, у який строк мав право отримати відповідь на свою заяву). Наразі такої лінії обґрунтування ми не бачимо.

Однозначно, практичні підходи суду і ДМС мають бути переосмислені. Більш послідовним і таким, що відповідає духу верховенства права, виглядає саме підхід, за якого припинення роботи консульства рф / рб в Україні і пов'язана з цим неможливість подання заяви про вихід із громадянства є достатньою підставою для подання декларації на підставі нездійснення такої процедури. Людина, особливо та, що вже набула громадянства України, не повинна потрапляти у ситуацію, коли їй відмовляють у прийнятті декларації лише через те, що з незалежних від неї причин змінилися обставини і вона не може припинити своє попереднє громадянство. Єдиний можливий варіант законної відмови - якщо в особи є конкретний варіант для подання заяви про вихід із громадянства, і відсутні будь-які перешкоди такому поданню (в тому числі об'єктивні ризики зазнати переслідування за межами України). Але цей варіант має бути доведений саме ДМС з урахуванням конкретних обставин і можливих варіантів поведінки декларанта.

Ще один продукт судової практики - висновок про те, що обов`язковою передумовою для визнання причини неотримання документа про припинення іноземного громадянства незалежною від особи, є факт звернення / прийняття клопотання такої особи уповноваженим органом держави її громадянства. Приклади: рішення Кіровоградського ОАС від 27.06.2022 у справі № 340/2273/22, Івано-Франківського ОАС від 07.11.2022 у справі № 300/3429/22 та Волинського ОАС від 11.01.2023 у справі № 140/7368/22. Запропонована конструкція щонайменше дивна, адже звернення до уповноважених органів у випадку відсутності або нездійснення процедури припинення іноземного громадянства не має жодного сенсу, а іноді й неможливе. Для двох із трьох незалежних причин висновок повністю позбавлений логіки.

Коли подавати декларацію?

У поєднанні з темою припинення іноземного громадянства всюди в законі згадуються два роки. Відомо, що це преклюзивний строк, можливість продовження чи поновлення якого законом не передбачена.

Проте варто звернути увагу, на що саме особі дається цей строк. У визначенні поняття зобов'язання припинити іноземне громадянство вказано, що особа "протягом двох років з моменту набуття ним громадянства України подасть документ про припинення громадянства (підданства) іншої держави або громадянств (підданств) інших держав до органу, що видав йому тимчасове посвідчення громадянина України". В тому ж контексті два роки згадуються і в інших статтях закону.

Отже, два роки:

• стосуються припинення іноземного громадянства і подання документа про це до ДМС протягом двох років,

і

• формально не стосуються подання декларації про відмову від іноземного громадянства.

На практиці ДМС часто скасовує рішення про оформлення набуття громадянства України протягом першого місяця після закінчення вказаного дворічного терміну, не чекаючи на подання особою декларації. Зважаючи на це, ми рекомендуємо подавати декларацію, за наявності підстав для неї, у межах строку дії ТПГУ.

Проте за наявності поважних причин декларацію є сенс подавати поза межами дворічного строку, зважаючи на відсутність чітких вимог у цій частині. У такому випадку декларант має бути готовий пояснити, чому документ подано саме у такий строк, а не раніше. Цікавий приклад в цьому контексті - рішення Черкаського ОАС від 10.10.2022 у справі № 580/3264/22. З урахуванням відсутності в матеріалах справи доказів отримання позивачем повідомлення про прийняття її до громадянства України, суд дійшов висновку, що «позивачем пропущено дворічний термін покладеного на неї зобов`язання з подання декларації про відмову від громадянства іноземної держави з незалежної від неї причини». Не зрозуміло, чому суд дійшов висновку про існування «дворічного строку на подання декларації», проте врахування ним об'єктивних обставин неможливості більш раннього подання декларації в ДМС - це вагомий прогрес.

Як подавати декларацію?

Процедура подання декларації не регламентована, що можна віднести до недоліків нинішнього правового поля. Проте це максимально її спрощує.

Декларація може бути подана до ДМС як особисто, так і надіслана поштою. Краще здійснювати подачу особисто для мінімізації ризиків відмови з процедурних підстав. Відправка декларації поштою буде доцільною у разі суттєвих проблем із особистим поданням (наприклад, якщо декларацію особисто не приймають фізично).

Законодавство не передбачає підстав для неприйняття декларації, а тому у будь-якому разі декларацію мають прийняти, розглянути, і щодо неї має бути прийняте відповідне рішення. Строк розгляду декларації зазвичай складає 30 днів. Будь-які відхилення від такого порядку чи строків без об'єктивних на те причин є підставою для оскарження дій чи бездіяльності.

Результат процедури - видача декларанту паспорта громадянина України. Проте на практиці досі спостерігається значний відсоток відмов у прийнятті чи врахуванні декларацій. В нагоді знову ж стає процедура оскарження.

Куди скаржитися?

Рішення з питань громадянства можуть бути оскаржені до адміністративного суду. Ефективність такого оскарження вже продемонстрована рішеннями судів першої та апеляційної інстанції. Проте важливо перед поданням позову переконатися, що на етапі підготовки і подання документу декларант все зробив правильно. Порушення форми декларації або процедури її подання може бути підставою для відмови у задоволенні позову.

Замість висновку

Питання виходу із громадянства держави-агресора в умовах війни (а на перспективу - і протягом деякого часу після її завершення) є дійсно непростим. Відмови ДМС тут швидше правило, аніж виключення. Причин тому декілька, і одна з них - недосконалість законодавства. Профільний закон хоч і досить детально прописаний, проте містить розмиті категорії. З актуальністю оновлень теж не все добре: від неоновленої форми декларації, яка не враховує останню редакцію закону, до неврахування певних воєнних реалій процедури. Все це призводить до того, що у спірних ситуаціях ДМС часто займає консервативну позицію і відмовляє у видачі паспортів.

Виходом із ситуації може стати суд, який при неоднозначному тлумаченні закону має слідувати вимогам верховенства права та застосовувати сприятливий для особи варіант інтерпретації. У вирішенні подібних справ вже є позитивна динаміка, проте без помилок поки не обходиться. Справи в судах з новими, воєнними умовами з'явились не так давно, і більшість з них перебувають на етапі розгляду у першій інстанції. Потрібен час, щоб їм дістатися до останньої - касаційної інстанції. Верховний Суд має все необхідне для того, щоб забезпечити єдність судової практики через встановлення нових правозастосовчих орієнтирів та виправлення помилок судів нижчих інстанцій. Роль Верховного Суду дійсно важлива, адже в перспективі ми говоримо про порушення прав людини та можливі позови до ЄСПЛ, а це, в свою чергу, питання міжнародного іміджу держави та додаткових витрат із українського бюджету.

Микола Єрема, адвокат, юрист ЮФ INTEGRITES