|
I. История сопротивления.
Взаимоотношения между государством в лице правоохранительных органов и частным сектором всегда вызывало и вызывает беспокойство у последних, поскольку, если речь идет о деятельности именно правоохранительных органов, то, как правило, остаются только неприятные последствия, которые могут длиться месяцами или годами.
Особенно такие последствия ощущаются представителями бизнеса, которые осуществляют свою деятельность легально, создают рабочие места, привлекают инвестиции, платят налоги, заботятся о репутации, а также получают прибыль от своей деятельности.
Однако, уже никого не удивишь, что именно такое предприятие сначала может попасть в поле зрения правоохранительных органов, при этом именно по признаку прибыльности, а уже потом в его деятельности находят зацепки, которые служат основанием для регистрации уголовного производства и проведения следственных (розыскных) действий.
Казалось бы, если даже возникают вопросы при осуществлении расследования, то уголовное процессуальное законодательство позволяет получать на них ответы благоприятным для обеих сторон способом.
В то же время, именно проведение обысков с привлечением большого количества работников правоохранительных органов в месте осуществления хозяйственной деятельности предприятия, запретом покидать помещение, хаотичным изъятием компьютерной и не только техники, а также мобильных телефонов наемных работников - является самым популярным следственным действием у правоохранителей.
Такой способ расследования очевидно создал запрос у представителей бизнес-среды на изменение подходов в деятельности правоохранительных органов во время досудебного расследования уголовных преступлений, к которым возможно причастны субъекты хозяйствования.
На предприятие пришли контролирующие органы? Знайте, как защитить бизнес правовым путем с IT-платформой LIGA360. Подробности по ссылке.
II. Попытки преодолеть сопротивление.
Первые надежды на то, что с вопросом давления на бизнес со стороны правоохранителей покончено, возникли одновременно с принятием первой части трилогии «Маски-шоу стоп» Закона Украины № 2213-VIII от 16.11.2017 года, которым внесены изменения в УПК Украины.
Можно сказать, что указанные изменения определенным образом улучшили положение лиц, участвующих в уголовном производстве, поскольку Кодекс был дополнен, в частности, положениями о:
возможности другого лица, права или законные интересы которого ограничиваются во время досудебного расследования, обжаловать решения, действия или бездействие прокурора, в том числе, касающиеся невозврата временно изъятого имущества;
полном фиксировании техническими средствами судебного заседания и процессуальных действий, в том числе обысков;
невозможности использования результатов обыска в случае, если действия и обстоятельства проведения обыска, не зафиксированы в записи;
расширении оснований для признания доказательств недопустимыми, а именно из-за недопущения адвоката к обыску, а также отсутствие полной технической фиксации заседания по вынесению определения о разрешении на обыск;
запрете временного изъятия электронных информационных систем или их частей, мобильных терминалов систем связи, хотя и с исключениями из правила.
Однако, считая указанные меры недостаточными, 18.09.2018 года принимается Закон Украины № 2548-VIII, который получил неофициальное название - «Маски-шоу стоп - 2» и является продолжением первой части борьбы с давлением на бизнес правоохранителями.
Указанным документом внесены уже не такие значительные изменения, однако среди главного можно выделить следующие:
предоставление государству права обратного требования к следователям и прокурорам, незаконными решениями, действиями или бездействием которых был нанесен ущерб, в случае установления в их действиях состава уголовного преступления или дисциплинарного проступка.
предоставление возможности лицу, права или законные интересы которого ограничиваются во время досудебного расследования, или его представителю обращаться с ходатайством к следственному судье о закрытии уголовного производства, в случае окончания сроков досудебного расследования до дня сообщения любому лицу о подозрении.
Конечно, в УПК Украины вносились в разные периоды времени другие изменения, которые так или иначе влияли на работу бизнеса, однако, уже в апреле 2023 года в Верховной Раде Украины зарегистрирован законопроект под № 9211, которым предлагается внесение изменений в Уголовный процессуальный кодекс Украины.
Указанный законопроект в очередной раз призван обеспечить защиту прав участников уголовного производства, а его регистрация в очередной раз обусловлена проведением правоохранительными органами обысков у представителей бизнеса.
Уже традиционно предложенные изменения в законодательство получили неофициальное название «Маски - шоу стоп - 3», поскольку это уже как минимум третья попытка власти уменьшить негативные последствия для бизнеса при проведении правоохранителями следственных (розыскных) действий, связанных с вмешательством в его работу.
Хотя большинство встречает такие попытки власти уменьшить давление на бизнес со стороны правоохранителей положительно, что возможно только поддержать, однако, как говорится, дьявол кроется в деталях, а история сопротивления - это история не сопротивления бизнеса, а именно сопротивления недобросовестных правоохранителей, которые несмотря на все находят возможности для достижения «собственных» целей при осуществлении досудебного расследования.
III. Изменения ради изменений.
Ни для кого не секрет, что предложенные изменения являются реакцией на проведение обыска в ИТ компании, что является единичным случаем на фоне общей практики осуществления следственных (розыскных) действий, которые создают препятствия в работе субъектов хозяйствования различных направлений.
Однако перед тем, как переходить к непосредственно предложенным изменениям, то хотел бы обратить внимание на неприметную деталь, которая находится в пояснительной записке к законопроекту № 9211.
В обосновании ожидаемых последствий принятия проекта отмечается, что это позволит, в частности, снизить давление и вмешательство правоохранительных органов в осуществление хозяйственной деятельности компаний.
Таким образом государство, в лице народных депутатов, пытается не избавиться от давления и вмешательства представителей государства, в лице правоохранительных органов, а лишь снизить степень такого давления и вмешательства в деятельность бизнеса.
Конечно, можно сказать, что это является игрой слов и неудачной формулировкой в пояснительной записке, однако считаю, что корень проблемы заключается именно в целях, которые преследует законопроект, создании препятствий правоохранителям при осуществлении ими давления и вмешательства в работу бизнеса, а не устранении самих возможностей для этого.
Так, предложенные в законопроекте № 9211 изменения являются довольно дискуссионными, а потому остановлюсь на положениях, которые, по моему убеждению, заслуживают внимания в контексте заявленной цели уменьшения давления и вмешательства правоохранителей.
предлагается к отдельному виду вещественных доказательств отнести устройство для хранения информации, которое признается вещественным доказательством только в случае, если непосредственно устройство является орудием, средством или предметом уголовного правонарушения и/или будет подвергнуто экспертному исследованию или использовано непосредственно как доказательство (ч. 3 ст. 98 УПК Украины).
Однако, принятие решения о направлении любого устройства на экспертное исследование является дискреционными полномочиями следователя и прокурора, а потому при наличии желания правоохранителей, указанное устройство будет признано вещественным доказательством и направлено на экспертное исследование, например, для установления рабочего состояния.
не признается устройство вещественным доказательством также в случае, если доказательством является только документ, который на нем хранится, а отсутствие у стороны обвинения такого устройства не может быть основанием для признания документов недопустимыми доказательствами (ч. 3 ст. 98 УПК Украины).
По этому поводу возникает логичный вопрос каким образом действовать, если с помощью того же экспертного исследования необходимо установить факт изготовления документа на том или ином устройстве, что требует проведения соответствующего экспертного исследования устройства как на стадии досудебного расследования, так и во время судебного разбирательства, а значит в любом случае устройство будет признано вещественным доказательством.
к документам, как источнику доказательств, предлагается отнести электронные документы, а также считать оригиналом электронного документа его электронный экземпляр (ст. 99 УПК Украины).
Однако, согласно законодательству оригиналом электронного документа считается его электронный экземпляр, в том числе с электронной подписью автора, что вызывает большие сомнения в том, что каждый документ, который используется во время хозяйственной деятельности, будет иметь электронную подпись.
порядок хранения вещественных доказательств дополняется положениями, согласно которым, если изъятое устройство признано вещественным доказательством, но не содержит следов уголовного преступления, то последнее возвращается при условии, если такое устройство используется для рабочих целей или владелец устройства является субъектом хозяйствования и использует его для своей деятельности. Дополнительным условием возврата такого устройства определяется письменное обязательство владельца об обеспечении сохранности такого устройства в состоянии, пригодном для использования в уголовном производстве (ст. 100 УПК Украины).
Указанные положения вызывают много вопросов, начиная от того зачем вообще признавать вещественным доказательством вещь, которая не содержит следов уголовного преступления и заканчивая тем, что имеется в виду под состоянием, пригодным для использования, а также ответственностью за несохранение такого состояния.
предоставляется право лицу, пользующемуся помещением, в котором проводится обыск, владельцу или иному владельцу такого помещения, а также адвокатам указанных лиц право беспрепятственного фиксировать проведение обыска с помощью собственных устройств, на которые не будут распространяться требования по хранению этих устройств у правоохранителей (ст. 107 УПК Украины).
Указанные изменения являются наиболее оправданными, поскольку случаи изъятия у присутствующих при проведении обыска лиц мобильных телефонов и/или камер, на которых указанный обыск зафиксирован, являются довольно распространенной практикой среди правоохранителей.
вводится запрет на временное изъятие устройств, если значение имеет только информация на устройстве, однако за исключением ч. 3 ст. 98 УПК Украины, то есть снова возвращаемся к проведению экспертного исследования (ст. 167 УПК Украины).
Такой условный запрет не обезопасит бизнес от того, что правоохранители, обосновывая необходимость изъятия имущества, будут ссылаться на необходимость проведения экспертиз.
предоставляется право лицу, у которого изымают устройство во время обыска, осуществить копирование информации непосредственно во время обыска или в течение 3 дней по заявлению такого лица (ст. 168 УПК Украины).
Именно временное изъятие имущества во время обыска является наиболее применяемыми положениями, если речь идет об осуществлении давления на бизнес, однако, право копировать информацию очевидно не приведет к ожиданиям бизнеса по уменьшению давления.
изменяется порядок решения следственным судьей вопроса об аресте имущества, а именно возложение обязанности учитывать обоснованность постановления о признании имущества вещественными доказательствами при его наличии, а также право на определение срока действия постановления об аресте имущества (ст. 173 УПК Украины).
Однако, уже в проекте закона заложено, что такого постановления может не быть, а с учетом того, что в указанном постановлении, как правило, указывается только перечень имущества, то не думаю, что следственный судья прибегнет к проверке обоснованности наложения ареста на каждую из указанных вещей.
Относительно права на определение срока ареста, то это является правом, а не обязанностью, поэтому как часто следственные судьи будут это право использовать возможно узнать только на практике, а возможность продления срока ареста вообще не оставляет надежды на быстрое возвращение изъятого имущества.
увеличивается срок рассмотрения ходатайства об обыске до 72 часов, а в случае неотложности обыска, то по ходатайству следователя или прокурора оно рассматривается в день его поступления, а также расширяются требования к ходатайству о проведении обыска, которые вряд ли станут препятствием для их удовлетворения (ст. 234 УПК Украины).
Понятно, что увеличение срока рассмотрения ходатайства должно предоставить следственному судье больше времени для изучения ходатайств правоохранителей об обыске, однако такие ходатайства, как правило, рассматриваются довольно быстро, а потому считаю, что время рассмотрения не повлияет на качество судебного решения, тем более, что довольно часто обыски проводятся без разрешения суда и при отсутствии неотложных для этого случаев, которые все равно легализуются постфактум.
дополняется порядок исполнения определения об обыске, согласно которому все изъятое имущество, независимо от того было ли об этом указано в постановлении, приобретает статус временно изъятого имущества (ст. 236 УПК Украины).
С одной стороны, это положительный шаг, поскольку беспрекословно возлагает на правоохранителей обязанность после обыска обращаться с ходатайством об аресте имущества, однако по моему собственному убеждению, указанного вывода можно было прийти при отсутствии каких-либо изменений в УПК Украины, а потому этот вопрос должен окончательно решить Верховный Суд.
предоставляется право на обжалование определения следственного судьи об отмене ареста имущества или отказе в нем (ст. 309 УПК Украины).
Если раньше в случае отмены ареста имущества следственным судьей прокурор не имел права на обжалование такого судебного решения, что подтверждено постановлением Верховного Суда от 19.02.2019 года (дело № 569/17036/118), то теперь, в рамках борьбы с давлением на бизнес, такое право предоставляется прокурору, что вызывает легкое недоумение.
Также, выглядит странным внесение таких изменений, поскольку 14.03.2023 года Верховный Суд по делу № 760/5570/22 уже сформировал вывод о применении норм процессуального права, а именно что положения пункта 9 части 1 статьи 309 в их взаимосвязи со статьями 170, 173, 174 УПК предусматривают право на апелляционное обжалование не только постановления следственного судьи об аресте имущества или отказе в нем, а также и постановления об отмене или об отказе в отмене ареста имущества.
В целом считаю, что указанные изменения не приведут к уменьшению давления на бизнес со стороны недобросовестных правоохранителей, поскольку при наличии желания проведение обысков и безосновательное изъятие имущества все равно будут иметь место, а для добросовестных правоохранителей, убежден, что такие есть, указанное создаст необоснованные препятствия в их деятельности.
Будьте готовы к проверкам контролирующих органов в 2023 году! Модуль "Искусство обороны" в LIGA360 даст ответы, как защитить бизнес правовым путем. Закажите прямо сегодня.
IV. Исчезновение давления на бизнес как явления.
Проблема использования правоохранителями своих полномочий вопреки задачам уголовного производства и легальной цели проведения следственных действий возникает не впервые, и, к сожалению, не исчез этот вопрос с повестки дня общества даже во время пребывания страны в военном положении.
Вместе с тем, решение этой ситуации, по моему убеждению, не столько в положениях законодательства, а сколько в том, как эти положения использовать, а также персональной ответственности за их ненадлежащее использование.
Есть выражение «два юриста - три взгляда», а на самом деле взглядов больше, поэтому счел бы целесообразным высказать свои соображения по поводу одного из путей решения этой проблемы.
Если коротко, то считаю, что необходимо повысить роль прокурора во время досудебного расследования, в частности наделить его обязанностями присутствовать при проведении обысков.
Именно прокурор принимает во время досудебного расследования решение о согласовании ходатайства об обыске, аресте имущества, а также непосредственно прокурор во время судебного разбирательства определяет объем доказательств, которые он будет использовать для доказательства тех или иных обстоятельств уголовного производства.
Поэтому, почему бы именно прокурору во время обыска не принимать решение о том, какое именно имущество необходимо изъять и с какой целью, а также наделить его обязанностями предоставлять указания следователю на возвращение такого имущества в конкретный срок.
В случае же, если прокурор прибегнет к осуществлению давления или вмешательства, то предусмотреть отдельное основание для его дисциплинарной ответственности, в частности за необоснованное изъятие имущества, а также невозвращение его в конкретный срок.
Указанное мнение довольно сырое, однако, представителям власти, а также руководству правоохранительных органов необходимо искать реальные пути решения проблемы до того, как последняя станет предметом общественного обсуждения, а главное - менять подходы к работе.
Конечно, могут возникать вопросы к качеству осуществления судебного контроля, однако судебная реформа в Украине продолжается уже довольно длительное время, а по истечении этого времени надежды на то, что подходы будут изменены, становится все меньше.
В любом случае изменения ради изменений не являются панацеей от нарушений, которые могут иметь место в любой правовой системе мира, а потому необходимо ориентироваться на изменения подходов и персональную ответственность.
