|
I. Історія спротиву.
Взаємовідносини між державою в особі правоохоронних органів та приватним сектором завжди викликало та викликає занепокоєння в останніх, оскільки, якщо мова йде про діяльність саме правоохоронних органів, то, як правило, залишаються лише неприємні наслідки, які можуть тривати місяцями або роками.
Особливо такі наслідки відчуваються представниками бізнесу, які здійснюють свою діяльність легально, створюють робочі місця, залучають інвестиції, сплачують податки, переймаються репутацією, а також, отримують прибуток від своєї діяльності.
Однак, вже нікого не здивуєш, що саме таке підприємство спочатку може потрапити у поле зоре правоохоронних органів, при цьому саме за ознакою прибутковості, а вже потім в його діяльності знаходять зачіпки, які слугують підставою для реєстрації кримінального провадження та проведення слідчих (розшукових) дій.
Здавалось би, якщо навіть виникають питання під час здійснення розслідування, то кримінальне процесуальне законодавство дозволяє отримувати на них відповіді у сприятливій для обох сторін спосіб.
Водночас, саме проведення обшуків із залученням великої кількості працівників правоохоронних органів у місці здійснення господарської діяльності підприємства, забороною залишати приміщення, хаотичним вилученням комп'ютерної і не тільки техніки, а також мобільних телефонів найманих працівників - є найпопулярнішою слідчою дією у правоохоронців.
Такий спосіб розслідування очевидно створив запит у представників бізнес-середовища на зміну підходів у діяльності правоохоронних органів під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, до яких можливо причетні суб'єкти господарювання.
До підприємства прийшли контролюючі органи? Знайте, як захистити бізнес правовим шляхом з ІТ-платформою LIGA360. Подробиці за посиланням.
II. Спроби здолати спротив.
Перші надії на те, що із питанням тиску на бізнес з боку правоохоронців покінчено, виникли одночасно із прийняттям першої частини трилогії «Маски-шоу стоп» Закону України № 2213-VIII від 16.11.2017 року, яким внесені зміни до КПК України.
Можна сказати, що зазначені зміни певним чином покращили становище осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні, оскільки Кодекс було доповнено, зокрема, положеннями про:
можливість іншої особи, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність прокурора, у тому числі, які стосуються неповернення тимчасово вилученого майна;
повне фіксування технічними засобами судового засідання і процесуальних дій, в тому числі обшуків;
неможливість використання результатів обшуку у випадку, якщо дії та обставини проведення обшуку, не зафіксовані у записі;
розширення підстав для визнання доказів недопустимими, а саме через недопущення адвоката до обшуку, а також відсутність повної технічної фіксації засідання із винесення ухвали про дозвіл на обшук;
заборону тимчасового вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв'язку, хоча і з винятками з правила.
Однак, вважаючи зазначені заходи недостатніми, 18.09.2018 року приймається Закон України № 2548-VIII, який отримав неофіційну назву - «Маски-шоу стоп - 2» та є продовженням першої частини боротьби із тиском на бізнес правоохоронцями.
Зазначеним документом внесені вже не такі значні зміни, однак серед головного можливо виділити такі::
- надання державі права зворотної вимоги до слідчих та прокурорів, незаконними рішеннями, діями чи бездіяльністю яких було завдано шкоди, у разі встановлення в їх діях складу кримінального правопорушення або дисциплінарного проступку.
- надання можливості особі, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування, або її представнику звертатися із клопотанням до слідчого судді про закриття кримінального провадження, у випадку закінчення строків досудового розслідування до дня повідомлення будь-якій особі про підозру.
Звичайно, у КПК України вносилися у різні періоди часу інші зміни, які так чи інакше впливали на роботу бізнесу, однак, вже у квітні 2023 року у Верховній Раді України зареєстрований законопроект під № 9211, яким пропонується внесення змін до Кримінального процесуального кодексу України.
Вказаний законопроект вчергове покликаний забезпечити захист прав учасників кримінального провадження, а його реєстрація вчергове зумовлена проведенням правоохоронними органами обшуків у представників бізнесу.
Вже традиційно запропоновані зміни до законодавства набули неофіційної назви «Маски - шоу стоп - 3», оскільки це вже як мінімум третя спроба влади зменшити негативні наслідки для бізнесу під час проведення правоохоронцями слідчих (розшукових) дій, які пов'язані із втручанням в його роботу.
Хоча більшість зустрічає такі намагання влади зменшити тиск на бізнес з боку правоохоронців позитивно, що можливо лише підтримати, однак, як то кажуть, диявол криється в деталях, а історія спротиву - це історія не спротиву бізнесу, а саме спротиву недобросовісних правоохоронців, які попри все знаходять можливості задля досягнення «власних» цілей під час здійснення досудового розслідування.
III. Зміни заради змін.
Ні для кого не є секретом, що запропоновані зміни є реакцією на проведення обшуку в ІТ компанії, що є поодиноким випадком на фоні загальної практики здійснення слідчих (розшукових) дій, які утворюють перешкоди у роботі суб'єктів господарювання різних напрямків.
Однак, перед тим, як переходити до безпосередньо запропонованих змін, то хотів би звернути увагу на непримітну деталь, яка знаходиться у пояснювальній записці до законопроекту № 9211.
В обґрунтуванні очікуваних наслідків прийняття проекту зазначається, що це дозволить, зокрема, знизити тиск та втручання правоохоронних органів у здійснення господарської діяльності компаній.
Таким чином держава, в особі народних депутатів, намагається не позбутися тиску та втручання представників держави, в особі правоохоронних органів, а лише знизити ступінь такого тиску та втручання в діяльність бізнесу.
Звичайно, можна сказати, що це є грою слів та невдалим формулюванням у пояснювальній записці, однак вважаю, що корінь проблеми полягає саме у цілях, які переслідує законопроект, створенні перешкод правоохоронцям під час здійснення ними тиску та втручання в роботу бізнесу, а не усуненні самих можливостей для цього.
Так, запропоновані у законопроекті № 9211 зміни є доволі дискусійними, а тому зупинюсь на положеннях, які, на моє переконання, заслуговують на увагу у контексті заявленої мети зменшення тиску та втручання правоохоронців.
пропонується до окремого виду речових доказів віднести пристрій для зберігання інформації, який визнається речовим доказом лише у разі, якщо безпосередньо пристрій є знаряддям, засобом або предметом кримінального правопорушення та/або буде підданий експертному дослідженню або використаний безпосередньо як доказ (ч. 3 ст. 98 КПК України).
Однак, прийняття рішення про направлення будь-якого пристрою на експертне дослідження є дискреційними повноваженнями слідчого та прокурора, а тому за наявності бажання правоохоронців, вказаний пристрій буде визнаний речовим доказом та направлений на експертне дослідження, наприклад, для встановлення робочого стану.
не визнається пристрій речовим доказом також у випадку, якщо доказом є лише документ, який на ньому зберігається, а відсутність у сторони обвинувачення такого пристрою не може бути підставою для визнання документів недопустимими доказами (ч. 3 ст. 98 КПК України).
З цього приводу виникає логічне питання яким чином діяти, якщо за допомогою того ж експертного дослідження необхідно встановити факт виготовлення документа на тому чи іншому пристрої, що потребує проведення відповідного експертного дослідження пристрою як на стадії досудового розслідування, так і під час судового розгляду, а отже у будь-якому випадку пристрій буде визнаний речовим доказом.
до документів, як джерела доказів, пропонується віднести електронні документи, а також вважати оригіналом електронного документу його електронний примірник (ст. 99 КПК України).
Проте, відповідно до законодавства оригіналом електронного документу вважається його електронний примірник, у тому числі з електронним підписом автора, що викликає великі сумніви в тому, що кожен документ, який використовується під час господарської діяльності, матиме електронний підпис.
порядок зберігання речових доказів доповнюється положеннями, згідно з якими, якщо вилучений пристрій визнаний речовим доказом, але не містить слідів кримінального правопорушення, то останній повертається за умови, якщо такий пристрій використовується для робочих цілей або власник пристрою є суб'єктом господарювання та використовує його для своєї діяльності. Додатковою умовою повернення такого пристрою визначається письмове зобов'язання власника про забезпечення збереження такого пристрою у стані, придатному для використання у кримінальному провадженні (ст. 100 КПК України).
Зазначені положення викликають забагато запитань, починаючи від того навіщо взагалі визнавати речовим доказом річ, яка не містить слідів кримінального правопорушення та завершуючи тим, що мається на увазі під станом, придатним для використання, а також відповідальністю за незбереження такого стану.
надається право особі, яка користується приміщенням, у якому проводиться обшук, власнику чи іншому володільцю такого приміщення, а також адвокатам зазначених осіб право безперешкодного фіксувати проведення обшуку за допомогою власних пристроїв на які не поширюватимуться вимоги щодо зберігання цих пристроїв у правоохоронців (ст. 107 КПК України).
Зазначені зміни є найбільш виправданими, оскільки випадки вилучення у присутніх під час проведення обшуку осіб мобільних телефонів та/або камер, на яких зазначений обшук зафіксований, є доволі поширеною практикою серед правоохоронців.
вводиться заборона на тимчасове вилучення пристроїв, якщо значення має лише інформація на пристрої, однак за винятком ч. 3 ст. 98 КПК України, тобто знов повертаємось до проведення експертного дослідження (ст. 167 КПК України).
Така умовна заборона не убезпечить бізнес від того, що правоохоронці, обґрунтовуючи необхідність вилучення майна, посилатимуться на необхідність проведення експертиз.
надається право особі, у якої вилучають пристрій під час обшуку, здійснити копіювання інформації безпосередньо під час обшуку або протягом 3 днів за заявою такої особи (ст. 168 КПК України).
Саме тимчасове вилучення майна під час обшуку є найбільш застосовуваними положеннями, якщо мова йде про здійснення тиску на бізнес, однак, право копіювати інформацію очевидно не призведе до очікувань бізнесу щодо зменшення тиску.
змінюється порядок вирішення слідчим суддею питання про арешт майна, а саме покладення обов'язку враховувати обґрунтованість постанови про визнання майна речовими доказами за її наявності, а також право на визначення строку дії ухвали про арешт майна (ст. 173 КПК України).
Однак, вже в проекті закону закладено, що такої постанови може не бути, а з урахуванням того, що у вказаній постанові, як правило, зазначається лише перелік майна, то не думаю, що слідчий суддя вдасться до перевірки обґрунтованості накладення арешту на кожну із зазначених речей.
Щодо права на визначення строку арешту, то це є правом, а не обов'язком, тому як часто слідчі судді будуть це право використовувати можливо дізнатися лише на практиці, а можливість продовження строку арешту взагалі не залишає надії на швидке повернення вилученого майна.
збільшується строк розгляду клопотання про обшук до 72 годин, а у випадку невідкладності обшуку, то за клопотанням слідчого чи прокурора воно розглядається в день його надходження, а також розширюються вимоги до клопотання про проведення обшуку, які навряд стануть перепоною для їх задоволення (ст. 234 КПК України).
Зрозуміло, що збільшення строк розгляду клопотання мало б надати слідчому судді більше часу для вивчення клопотань правоохоронців про обшук, проте такі клопотання, як правило, розглядаються доволі швидко, а тому вважаю, що час розгляду не вплине на якість судового рішення, тим більше, що доволі часто обшуки проводяться без дозволу суду та за відсутності невідкладних для цього випадків, які все одно легалізуються постфактум.
доповнюється порядок виконання ухвали про обшук, згідно з яким усе вилучене майно, незалежно від того чи було про це зазначено в ухвалі, набуває статусу тимчасово вилученого майна (ст. 236 КПК України).
З одного боку це позитивний крок, оскільки беззаперечно покладає на правоохоронців обов'язок після обшуку звертатися із клопотанням про арешт майна, проте на моє власне переконання, зазначеного висновку можливо було дійти за відсутності будь-яких змін у КПК України, а тому це питання мав би остаточно розв'язати Верховний Суд.
надається право на оскарження ухвали слідчого судді про скасування арешту майна або відмову в ньому (ст. 309 КПК України).
Якщо раніше у випадку скасування арешту майна слідчим суддею прокурор не мав права на оскарження такого судового рішення, що підтверджено постановою Верховного Суду від 19.02.2019 року (справа № 569/17036/118), то тепер, в межах боротьби з тиском на бізнес, таке право надається прокурору, що викликає легке здивування.
Також, виглядає дивним внесення таких змін, оскільки 14.03.2023 року Верховний Суд у справі за № 760/5570/22 вже сформував висновок про застосування норм процесуального права, а саме що положення пункту 9 частини 1 статті 309 у їх взаємозв`язку зі статтями 170, 173, 174 КПК передбачають право на апеляційне оскарження не лише ухвали слідчого судді про арешт майна або відмову у ньому, а також і ухвали про скасування або про відмову у скасуванні арешту майна.
У цілому вважаю, що зазначені зміни не призведуть до зменшення тиску на бізнес з боку недобросовісних правоохоронців, оскільки за наявності бажання проведення обшуків та безпідставне вилучення майна все одно матимуть місце, а для добросовісних правоохоронців, переконаний, що такі є, зазначене створить необґрунтовані перешкоди в їх діяльності.
Будьте готовими до перевірок контролюючих органів у 2023 році! Модуль "Мистецтво оборони" у LIGA360 надасть відповіді, як захистити бізнес правовим шляхом. Замовте прямо сьогодні.
IV. Зникнення тиску на бізнес як явища.
Проблема використання правоохоронцями своїх повноважень всупереч завданням кримінального провадження та легальній меті проведення слідчих дій виникає не вперше, та, на жаль, не зникло це питання з порядку денного суспільства навіть під час перебування країни у воєнному стані.
Разом з тим, вирішення цієї ситуації, на моє переконання, не стільки в положеннях законодавства, а скільки в тому, як ці положення використовувати, а також персональній відповідальності за їх неналежне використання.
Є вислів «два юристи - три погляди», а насправді поглядів більше, тому вважав би за доцільне висловити свої міркування з приводу одного з шляхів розв'язання цієї проблеми.
Якщо коротко, то вважаю, що необхідно підвищити роль прокурора під час досудового розслідування, зокрема наділити його обов'язками бути присутнім під час проведення обшуків.
Саме прокурор приймає під час досудового розслідування рішення про погодження клопотання про обшук, арешт майна, а також безпосередньо прокурор під час судового розгляду визначає обсяг доказів, які він буде використовувати для доведення тих чи інших обставин кримінального провадження.
Тому, чому б саме прокурору під час обшуку не приймати рішення про те, яке саме майно необхідно вилучити та з якою метою, а також наділити його обов'язками надавати вказівки слідчому на повернення такого майна у конкретний строк.
У випадку ж, якщо прокурор вдасться до здійснення тиску чи втручання, то передбачити окрему підставу для його дисциплінарної відповідальності, зокрема за необґрунтоване вилучення майна, а також неповернення його у конкретний строк.
Зазначена думка є доволі сирою, однак, представникам влади, а також керівництву правоохоронних органів необхідно шукати реальні шляхи розв'язання проблеми до того, як остання стане предметом суспільного обговорення, а головне - змінювати підходи до роботи.
Звичайно, можуть виникати питання до якості здійснення судового контролю, однак судова реформа в Україні триває вже доволі тривалий час, а зі спливом цього часу надії на те, що підходи будуть змінені стає все менше.
У будь-якому випадку зміни заради змін не є панацеєю від порушень, які можуть мати місце у будь-якій правовій системі світу, а тому необхідно орієнтуватися на зміни підходів та персональну відповідальність.
