Цифровые вещи и цифровой контент: новации законодательства, договорные отношения

В августе 2023 года Президент подписал два важных законопроекта, которые вводят новые правила для цифровой сферы в Украине. Речь идет о законопроектах № 6447 и № 6576. 

Первый из них (проект № 6447) вносит изменения в Гражданский кодекс Украины и дополняет перечень объектов гражданских прав новым видом объектов - цифровые вещи. Дополнительно закрепляется положение, что объекты гражданских прав могут существовать в материальном мире и/или цифровой среде, что обусловливает форму объектов, особенности приобретения, осуществления и прекращения гражданских прав и обязанностей в отношении них. 

Кроме этого, содержание ГК дополнено новой статьей 179-1, которая приводит определение цифровой вещи: 

Цифровая вещь - это благо, которое создается и существует исключительно в цифровой среде и имеет имущественную ценность.  

Интересный момент связан с тем, как отличать блага цифровой среды, имеющие имущественную ценность от таких, которые ее не имеют, поскольку законодательство не содержит соответствующих уточнений. Для лучшего понимания, можно рассмотреть пример электронных денег, которые сами по себе являются единицей стоимости и имеют ценность. В случае с цифровыми вещами, цифровая запись не будет иметь такую ценность, если за ними нет права требования на другой объект гражданского права (деньги, ценные бумаги, имущество или имущественные права и т.д.). Однако стоимость некоторых виртуальных активов, таких как криптовалюта (Bitcoin, Ethereum и т.д.), определяется преимущественно уровнем спроса и предложения на рынке и также не предусматривает наличие имущества, ее условно "обеспечивающего".   

Следующий проект № 6576 вводит комплексное регулирование в виде отдельного Закона "О цифровом контенте и цифровых услугах" (далее - Закон). Этот Закон регулирует отношения между исполнителем и потребителем по предоставлению цифрового контента и/или цифровой услуги, а также распространяется на отношения по разработке в соответствии со спецификацией потребителя, предоставление цифрового контента на материальных носителях для его хранения, отношений, предусматривающих передачу цифрового контента и/или услуги наряду с персональными данными потребителей. 

Однако даже у специалистов вполне закономерно могут возникнуть вопросы вроде "что? где? когда?". В этой татье поможем разобраться с новинками цифрового законодательства и основными нюансами, на которые следует обратить внимание. 

Что относится к цифровым вещам? 

Исходя из изменений в Гражданский кодекс, все цифровые вещи, как объекты гражданских прав, делятся на: 

• виртуальные активы;  

• цифровой контент; 

• другие блага, в понимании заданного определения.  

Теперь подробнее о разнице между этими категориями. Согласно Закону Украины "О виртуальных активах" (до сих пор не вступил в силу) виртуальный актив - нематериальное благо, которое является объектом гражданских прав, имеет стоимость и выражено совокупностью данных в электронной форме. Сами же виртуальные активы в свою очередь делятся на две группы: обеспеченный виртуальный актив - актив, удостоверяющий имущественные права, в частности права требования на другие объекты гражданских прав, и необеспеченный виртуальный актив, который, соответственно, не удостоверяет никаких имущественных или неимущественных прав. Это отдельный и специфический сегмент цифровых вещей. Фактически NFT и криптовалюту относят именно к виртуальным активам. 

Зато цифровой контент - это данные, которые создаются и предоставляются в цифровой форме. К цифровому контенту относятся, в частности, компьютерные программы, приложения, видеофайлы, аудиофайлы, музыкальные файлы, цифровые игры и электронные книги. В данном контексте цифровая услуга определяется как услуга, предоставляющая возможность потребителю создавать, обрабатывать, хранить и распространять данные в цифровой форме или получать доступ к таким данным, а также осуществлять любые другие действия с данными в цифровой форме, которые были созданы или загружены потребителем или другими пользователями такой услуги. 

Несмотря на определенное внешнее сходство, законодатель все же разделяет эти понятия. Особенностью цифрового контента и услуг является то, что к таким объектам устанавливаются особые условия их предоставления, критерии соответствия и санкции за нарушение договорных отношений. 

Кроме этого, важно понимать соотношение цифрового контента и услуг с объектами авторского права. Согласно содержанию части 1 статьи 10 Закона Украины "Об авторском праве и смежных правах" авторское право и право собственности на материальный, электронный (цифровой) объект, в котором воплощено (зафиксировано) произведение, не зависят друг от друга. Отчуждение материального, электронного (цифрового) объекта, в котором воплощено (зафиксировано) произведение, не означает передачу (отчуждение) имущественных прав на произведение и наоборот. Например, вы приобрели электронную книгу, заплатили за этот файл и имеете физический доступ к нему. При этом, авторские права на это произведение все еще принадлежат автору или издателю. Вы имеете право читать книгу и, возможно, поделиться ею с друзьями, но не можете копировать и распространять ее в сети без разрешения автора или издателя.  Аналогичные примеры можно привести и в отношении программного обеспечения, игр и т.д. - в таких случаях эти произведения, программы выступают не объектами авторского права, а цифровыми вещами. При этом, если вещь (книга или фильм) существует исключительно в цифровом варианте, то есть он не продается на диске или каком-то другом носителе, то поделиться таким контентом вряд ли получится. В отдельных случаях, вас могут ограничить не только в распространении таких цифровых, а вообще закрыть доступ к ним если производитель обанкротится или вы попадете под санкционные ограничения. Например, компания Sony "отобрала" видеоигры у россиян довольно интересным способом: пользователям оформили принудительный возврат средств с блокировкой доступа, однако средства возвращаются PS Store, к которому у них, соответственно, нет доступа.  

Интересный момент связан с контентом, создаваемым самим потребителем. В частности, исполнитель обязан воздерживаться от использования любого контента, отличного от персональных данных, который предоставлен или создан потребителем в связи с использованием цифрового контента и/или цифровой услуги исполнителя, кроме отдельных случаев. Это означает, что потребитель может создавать свой собственный цифровой контент с использованием инструментов исполнителя. Например, вы можете создать изображение, видеоролик, произведение, видеоигру или приложение и при этом имеете право получить такой объект бесплатно и беспрепятственно. На наш взгляд, открытым остается вопрос об использовании АI. Если рассматривать искусственный интеллект как цифровую услугу, то как в таком случае оценивать изображение, генерируемое по запросу пользователя. Это потребитель создал цифровой контент с помощью цифровой услуги, или это изображение является частью цифровой услуги, предоставляемой потребителю, и ее дальнейшее использование может быть ограничено, например, запрещено коммерческое использование? В целом регулирование по вопросам искусственного интеллекта достаточно дискуссионное, особенно в части защиты прав интеллектуальной собственности, а потому следует исходить из условий соответствующих лицензионных соглашений и договоров с пользователями, где могут быть определены соответствующие условия. 

Где использовать новые правила? 

Закон касается не всех отношений в цифровой сфере, в частности новое регулирование не распространяется на: 

1. Предоставление цифрового контента и/или цифровых услуг, как составных товара с цифровыми элементами или взаимосвязанных с таким товаром. Например, когда потребитель покупает смартфон или игровую приставку, то цифровой контент и цифровые услуги могут предоставляться вместе с приобретенным устройством за дополнительную плату или бесплатно. Программы или игры, которые пользователь получает бесплатно, как часть продажи, не требуют дополнительных соглашений с продавцом. Для того, чтобы цифровой контент и/или цифровая услуга считались предоставляемыми в составе товара или были взаимосвязанными, необходимо соблюдение двух условий: (1) если иное прямо не указано в договоре купли-продажи; (2) если товар можно использовать по целевому назначению и без такого цифрового контента/услуги, при условии заключения договора, отдельного от договора купли-продажи. 

2. Предоставление услуг (кроме цифровых), где электронная форма представления информации используется исполнителем исключительно как средство передачи результатов или данных потребителю (например, предоставление пользователям результатов технических осмотров, лабораторных исследований, финансовых отчетов в электронной форме и т.д.); 

3. Предоставление электронных коммуникационных услуг, в частности услуги доступа к сети Интернет; услуги межличностной электронной коммуникации; 

4. Медицинские и финансовые услуги; 

5. Предоставление услуг в сфере азартных игр; 

6. Передачи исполнителем программного обеспечения или предоставления исполнителем доступа к программному обеспечению на основании бесплатной публичной лицензии с открытым исходным кодом. При этом публичные лицензии без доступа к коду не принимаются во внимание. То есть исполнитель (разработчик операционной системы) предоставляет доступ к программному обеспечению (операционной системе) на основании лицензии с открытым исходным кодом, которая позволяет потребителям свободно использовать, изменять и распространять эту операционную систему. В таких случаях персональные данные, предоставляемые потребителем (например, настройки, отчеты об ошибках и т.д.), могут быть использованы исполнителем исключительно с целью совершенствования надежности, совместимости и интероперабельности программного обеспечения. 

7. Поставка цифрового контента неограниченному кругу лиц, кроме случаев передачи цифрового контента, который является частью спектакля или показа определенного события, средствами сигнальной трансляции. Примером такой поставки могут быть онлайн-магазины для приобретения и загрузки электронных книг (e-books) без ограничений для личного использования. Такое исключение фактически нивелирует подавляющее большинство отношений с цифровым контентом и значительно ограничивает сферу применения этой части законодательства, поскольку большинство цифрового контента работает именно так. 

8. Предоставление цифрового контента субъектами властных полномочий, другими распорядителями публичной информации в соответствии с Законом Украины "О доступе к публичной информации". 

Итак, предметом отношений по Закону Украины "О цифровом контенте и цифровых услугах" являются не любые отношения между исполнителем и потребителем по цифровым вещам, а исключительно отношения по предоставлению цифрового контента и/или цифровой услуги, которые не подпадают под вышеупомянутые исключения.  

Какие условия предоставления цифрового контента и/или цифровой услуги? 

В первую очередь важно определить момент, когда обязанность исполнителя считается выполненной. В соответствии со ст. 3 Закона установлено два условия: 

1. Предоставление цифрового контента и средств доступа к нему. Это может произойти непосредственно через физическое или виртуальное устройство, которое выбирает сам потребитель в зависимости от своих потребностей. 

2. Доступность цифровой услуги. Это также может произойти непосредственно или через физическое или виртуальное устройство, которое выбирает сам потребитель для таких целей. 

При этом, исполнитель предоставляет (или обязуется предоставить) цифровой контент и/или услуги, соответствующие субъективным и объективным критериям и не наносящие вреда третьим лицам. 

Чтобы убедиться, что цифровой контент или цифровая услуга соответствуют условиям соглашения, необходимо учитывать следующие субъективные критерии: 

• Соответствие качества и свойств - параметры цифрового контента, такие как качество, количество, функциональность, совместимость и другие признаки, должны соответствовать тем, которые были указаны в договоре. Это означает, что вам должно быть предоставлено то, что было обещано. 

• Соответствие целям - предоставленный цифровой контент или цифровая услуга должны быть пригодны для использования в тех целях, которые были указаны на момент заключения договора. То есть, если вы купили что-то с конкретной целью, эта цель должна быть достигнута. 

• Полнота информации и инструкции - при получении цифрового контента или цифровой услуги вам должны предоставляться все необходимые приложения, принадлежности, приложения и инструкции. Это включает в себя все необходимые шаги для установки и использования. 

• Обновление - если договором не предусмотрено иное, вам должна предоставляться самая новая существующая версия цифрового контента или цифровой услуги с последующим обновлением. 

Закон также устанавливает такие объективные критерии соответствия, которым должен соответствовать цифровой контент и/или цифровая услуга: 

• Пригодность к использованию в соответствии с привычной целью. Это включает в себя технические требования, определенные в законодательных актах и нормативных документах. 

• Количество, качество и характеристики - цифровой контент и цифровые услуги должны соответствовать количественным и качественным требованиям, включая интероперабельность (пригодность к взаимодействию с соответствующим аппаратным или программным обеспечением), функциональность, совместимость, доступность, непрерывность и безопасность использования. Потребитель имеет право ожидать соответствия этим параметрам на основе договора или публичного заявления исполнителя или любых лиц, участвовавших в цепи поставки/предоставления, кроме случаев, когда исполнитель не знал и не мог знать об определенных обстоятельствах, изменения условий публичного заявления и если публичное заявление не могло бы повлиять на решение потребителя приобрести цифровой контент или заказать цифровую услугу. 

• Приложения и инструкции - вместе с цифровым контентом или цифровой услугой должны предоставляться все необходимые приложения, принадлежности, приложения и инструкции. Это включает в себя рекомендации по установке и использованию. 

• Соответствие демоверсии цифрового контента и/или цифровой услуги, которая предоставлялась исполнителем потребителю для ознакомления до момента заключения договора. 

Интересно то, что отклонение от таких критериев не будет считаться нарушением, если при заключении договора было сделано соответствующее предостережение, и потребитель прямо и понятно выразил согласие на получение цифрового контента и/или цифровой услуги с таким отклонением. Как мы видим, целью законодателя было, во-первых, урегулировать гражданско-правовые отношения между исполнителем и потребителем по поводу предоставления на основании договора цифрового контента и цифровой услуги, а также установить правовой инструментарий защиты прав потребителей. Однако почти все программное обеспечение поставляется по принципу AS IS, то есть как есть. Все лицензионные соглашения преимущественно о двух вещах: (1) Все принадлежит производителю; (2) Производитель ни за что не отвечает. Как следствие, такие субъективные и объективные критерии на практике могут стать "мертвой нормой". 

Еще одним важным условием является правильная интеграция услуги или контента в цифровую среду потребителя. Любая неисправность вследствие неправильной интеграции, осуществленной исполнителем, уполномоченным лицом или потребителем в соответствии с инструкциями, содержащими недостатки считается несоответствием цифрового контента и/или цифровой услуги. 

Какие последствия нарушения условий договора? 

Если исполнитель не выполнил свое обязательство по Закону и договору - потребитель имеет право требовать предоставления таких цифрового контента и/или цифровой услуги.  

Если исполнитель снова не выполнил свое обязательство в течение дополнительно согласованного сторонами срока, а если такой срок не согласован - в течение разумного срока, потребитель имеет право отказаться от договора. Немедленный отказ от договора возможен лишь в отдельных случаях. 

Если услуга или контент не соответствуют субъективным или объективным критериям - потребитель может потребовать предоставить объекты, приведенные в соответствие, или пропорционального уменьшения цены, или отказаться от договора. 

Таким образом, в случае отказа потребителя от договора исполнитель обязан вернуть потребителю все уплаченные по договору средства, а если несоответствие было только в течение определенного периода, то расчет возмещения будет пропорционально уменьшен. Также Закон регулирует основания для модификаций со стороны исполнителя, а также предусматривает его право на обратное требование. 

Обратите внимание, что все ти оговорки применимы в основном в случае, когда цифровой контент создается/адаптируется на заказ. Обычно в таких случаях стороны урегулируют свои отношения в договорном порядке и соответственно именно там определяют взаимные права и обязанности. 

Учитывая, что права пользователей защищаются также Законом Украины "О защите прав потребителей", для исполнителя установлена обязанность зарегистрироваться на Едином государственном веб-портале для потребителей в сфере электронной коммерции. 

И наконец, за нарушение требований Закона установлены санкции: 

• за нарушение прав потребителей, связанных с предоставлением цифрового контента и/или цифровой услуги, - штраф х10 размера стоимости цифрового контента и/или цифровй услуги (по ценам, действовавшим на момент приобретения), но не менее 5 нмдг (необлагаемых минимумов доходов граждан). 

• за нарушение прав потребителей, связанных с соответствием цифрового контента и/или цифровой услуги - штраф в размере 300% стоимости предоставленных цифрового контента и/или цифровой услуги с нарушением требований Закона о соответствии цифрового контента и/или цифровой услуги, но не менее 25 нмдг, а в случае если в соответствии с законом субъект хозяйствования не ведет обязательный учет доходов и расходов, или если цифровой контент и/или цифровая услуга были предоставлены в обмен на персональные данные потребителя - в размере 50 нмдг. 

Когда изменения вступают в силу? 

Закон, которым вносятся изменения в ГК (№ 6447), вступил в силу еще 03.09.2023 года, а Закон Украины "О цифровом контенте и цифровых услугах" (№ 6576) вступает в силу через 6 месяцев со дня его опубликования, то есть с 02.03.2024 года. 

Поскольку цифровая сфера постоянно развивается, понимание и использование новых норм является важной задачей для всех заинтересованных сторон. При заключении договоров следует учитывать, как соответствующие положения повлияют на ваши права и обязанности. Для дополнительных консультаций по нюансам договорных отношений с использованием цифровых вещей советуем обращаться к специалистам. 

Андрей Горбатенко, партнер ЮФ "Legal Alliance" 

Ангелина Фурман, младший юрист ЮФ "Legal Alliance"