Цифрові речі та цифровий контент: новації законодавства, договірні відносини

У серпні 2023 року Президент підписав два важливих законопроєкти, які запроваджують нові правила для цифрової сфери в Україні. Мова йде про законопроєкти № 6447 та № 6576. 

Перший з них (проєкт № 6447) вносить зміни до Цивільного кодексу України та доповнює перелік об'єктів цивільних прав новим видом об'єктів - цифрові речі. Додатково закріплюється положення, що об'єкти цивільних прав можуть існувати у матеріальному світі та/або цифровому середовищі, що обумовлює форму об'єктів, особливості набуття, здійснення та припинення цивільних прав і обов'язків щодо них. 

Крім цього, зміст ЦК доповнено новою статтею 179-1, яка наводить визначення цифрової речі: 

Цифрова річ - це благо, яке створюється та існує виключно у цифровому середовищі та має майнову цінність.  

Цікавий момент пов'язаний із тим, як відрізняти блага цифрового середовища, які мають майнову цінність від таких, що її не мають, оскільки законодавство не містить відповідних уточнень. Для кращого розуміння можна розглянути приклад електронних грошей, які самі по собі є одиницею вартості та мають цінність. У випадку із цифровими речима цифровий запис не буде мати таку цінність, якщо за ними немає права вимоги на інший об'єкт цивільного права (гроші, цінні папери, майно чи майнові права тощо). Однак вартість деяких віртуальних активів, таких як криптовалюта (Bitcoin, Ethereum тощо), визначається переважно рівнем попиту та пропозиції на ринку і також не передбачає наявності майна, яке би її  умовно “забезпечувало”. 

Наступний проєкт № 6576 запроваджує комплексне регулювання у вигляді окремого Закону “Про цифровий контент та цифрові послуги” (далі - Закон). Цей Закон регулює відносини між виконавцем та споживачем щодо надання цифрового контенту та/або цифрової послуги, а також поширюється на відносини з розробки відповідно до специфікації споживача, надання цифрового контенту на матеріальних носіях для його зберігання, відносин, що передбачають передачу цифрового контенту та/або послуги поряд із персональними даними споживачів. 

Однак, навіть у фахівців цілком закономірно можуть виникнути питання на зразок “що? де? коли?”. У цій статті допоможемо розібратись із новинками цифрового законодавства та основними нюансами, на які слід звернути увагу.

Що належить до цифрових речей? 

Виходячи із змін до Цивільного кодексу, всі цифрові речі, як об'єкти цивільних прав, поділяються на: 

• віртуальні активи;  

• цифровий контент;  

• інші блага, в розумінні заданого визначення.  

Тепер детальніше щодо різниці між цими категоріями. Відповідно до Закону України “Про віртуальні активи” (досі не набрав чинності) віртуальний актив - нематеріальне благо, що є об'єктом цивільних прав, має вартість та виражене сукупністю даних в електронній формі. Самі ж віртуальні активи в свою чергу поділяються на дві групи: забезпечений віртуальний актив - актив, що посвідчує  майові права, зокрема права вимоги на інші об'єкти цивільних прав, та незабезпечений віртуальний актив, що відповідно не посвідчує жодних майнових чи немайнових прав. Це окремий і специфічний сегмент цифрових речей. Фактично NFT та криптовалюту відносять саме до віртуальних активів. 

Натомість цифровий контент - це дані, які створюються і надаються в цифровій формі. До цифрового контенту належать, зокрема, комп'ютерні програми, застосунки, відеофайли, аудіофайли, музичні файли, цифрові ігри та електронні книги. В даному контексті цифрова послуга визначається як послуга, що надає можливість споживачу створювати, обробляти, зберігати та поширювати дані у цифровій формі або отримувати доступ до таких даних, а також здійснювати будь-які інші дії з даними у цифровій формі, що були створені чи завантажені споживачем або іншими користувачами такої послуги. 

Попри певну зовнішню схожість, законодавець все ж розділяє ці поняття. Особливістю цифрового контенту та послуг є те, що до таких  об'єктів встановлюється особливі умови їх надання, критерії відповідності й санкції за порушення договірних відносин. 

Крім цього, важливо розуміти співвідношення цифрового контенту і послуг з об'єктами авторського права. Відповідно до змісту частини 1 статті 10 Закону України “Про авторське право і суміжні права” авторське право і право власності на матеріальний, електронний (цифровий) об'єкт, в якому втілено (зафіксовано) твір, не залежать одне від одного. Відчуження матеріального, електронного (цифрового) об'єкта, в якому втілено (зафіксовано) твір, не означає передання (відчуження) майнових прав на твір і навпаки. Наприклад, ви придбали електронну книгу, заплатили за цей файл та маєте  фізичний доступ до нього. При цьому, авторські права на цей твір все ще належать автору або видавцю. Ви маєте право читати книгу і, можливо, поділитися нею з друзями, але не можете копіювати та поширювати її в мережі без дозволу автора чи видавця.  Аналогічні приклади можна навести і щодо програмного забезпечення, ігор тощо, - в таких випадках ці твори, програми виступають не об'єктами авторського права, а цифровими речами. При цьому, якщо річ (книжка або фільм) існує виключно в цифровому варіанті, тобто він не продається на диску чи якомусь іншому носію, то поділитись таким контентом навряд чи вийде. В окремих випадках, вас можуть обмежити не лише в поширенні таких цифрових, а взагалі закрити доступ до них якщо виробник збанкрутує або ви потрапите під санкційні обмеження. Наприклад, компанія Sony “відібрала” відеоігри в росіян в досить цікавий спосіб: користувачам оформили примусове повернення коштів із блокуванням доступу, однак кошти повертаються PS Store, до якого в них відповідно немає доступу.  

Цікавий момент пов'язаний із контентом, що створюється самим споживачем. Зокрема, виконавець зобов'язаний утримуватися від використання будь-якого контенту, відмінного від персональних даних, який наданий або створений споживачем у зв'язку з використанням цифрового контенту та/або цифрової послуги виконавця, крім окремих випадків. Це означає, що споживач може створювати свій власний цифровий контент з використанням інструментів виконавця. Наприклад, ви можете створити зображення, відеоролик, твір, відеогру чи додаток і при цьому маєте право отримати такий об'єкт безоплатно та безперешкодно. На наш погляд, відкритим залишається питання щодо використання АI. Якщо розглядати штучний інтелект як цифрову послугу, то як в такому випадку оцінювати зображення, яке генерується на запит користувача. Це споживач створив цифровий контент за допомогою цифрової послуги чи це зображення є частиною цифрової послуги, яка надається споживачу та її подальше використання може бути обмежене, наприклад, заборонене комерційне використання. Загалом регулювання щодо питань штучного інтелекту досить дискусійне, особливо в частині захисту прав інтелектуальної власності, а тому слід виходити із умов відповідних ліцензійних угод та договорів із користувачами, де можуть бути визначені відповідні умови. 

Де використовувати нові правила? 

Закон стосується не всіх відносин, що дотичні до цифрової сфери, зокрема нове регулювання не поширюється на: 

1. Надання цифрового контенту та/або цифрових послуг, як складових товару з цифровими елементами або є взаємопов'язаними з таким товаром. Наприклад, коли споживач купує смартфон чи ігрову приставку, то цифровий контент та цифрові послуги можуть надаватися разом з придбаним пристроєм за додаткову плату або безкоштовно. Програми чи ігри, які користувач отримує безкоштовно, як частину продажу, не потребують додаткових угод із продавцем. Для того, щоб цифровий контент та/або цифрова послуга вважались такими, що надаються у складі товару або є взаємопов'язаними, необхідне дотримання двох умов: (1) якщо інше прямо не зазначено в договорі купівлі-продажу; (2) якщо товар можна використовувати за цільовим призначенням і без такого цифрового контенту/послуги, за умови укладення договору, окремого від договору купівлі-продажу. 

2. Надання послуг (крім цифрових), де електронна форма подання інформації використовується виконавцем виключно як засіб передачі результатів чи даних споживачу (наприклад, надання користувачам результатів технічних оглядів, лабораторних досліджень, фінансових звітів в електронній формі тощо); 

3. Надання електронних комунікаційних послуг, зокрема послуги доступу до мережі Інтернет, послуги міжособистісної електронної комунікації; 

4. Медичні та фінансові послуги; 

5. Надання послуг у сфері азартних ігор; 

6. Передачі виконавцем програмного забезпечення або надання виконавцем доступу до програмного забезпечення на підставі безоплатної публічної ліцензії з відкритим вихідним кодом. При цьому, публічні ліцензії без доступу до коду не беруться до уваги. Тобто, виконавець (розробник операційної системи) надає доступ до програмного забезпечення (операційної системи) на підставі ліцензії з відкритим вихідним кодом, яка дозволяє споживачам вільно використовувати, змінювати і розповсюджувати цю операційну систему. В таких випадках персональні дані, які надаються споживачем (наприклад, налаштування, звіти про помилки тощо), можуть бути використані виконавцем виключно з метою вдосконалення надійності, сумісності та інтероперабельності програмного забезпечення. 

7. Постачання цифрового контенту необмеженому колу осіб, крім випадків передачі цифрового контенту, який є частиною вистави чи показу певної події, засобами сигнальної трансляції. Прикладом такого постачання можуть бути онлайн-магазини для придбання та завантаження електронних книг (e-books) без обмежень для особистого використання. Такий виняток фактично нівелює переважну більшість відносин із цифровим контентом та значно обмежує сферу застосування цієї частини законодавства, оскільки більшість цифрового контенту працює саме так. 

8. Надання цифрового контенту суб'єктами владних повноважень, іншими розпорядниками публічної інформації відповідно до Закону України "Про доступ до публічної інформації". 

Отже, предметом відносин за Законом України “Про цифровий контент та цифрові послуги” є не будь-які відносини між виконавцем та споживачем щодо цифрових речей, а виключно відносини, щодо надання цифрового контенту та/або цифрової послуги, що не підпадають під вищезазначені винятки.  

Які умови надання цифрового контенту та/або цифрової послуги? 

Насамперед важливо визначити момент, коли обов'язок виконавця вважається виконаним. Відповідно до ст. 3 Закону встановлено дві умови: 

1. Надання цифрового контенту і засобів доступу до нього. Це може статися безпосередньо або через фізичний чи через віртуальний пристрій, який обирає сам споживач залежно від своїх потреб. 

2. Доступність цифрової послуги. Це також може відбутися безпосередньо або через фізичний чи віртуальний пристрій, який обирає сам споживач для таких цілей. 

За цих обставин виконавець надає (або зобов'язується надати) цифровий контент та/або послуги, що відповідають субєктивним та об'єктивним критеріям і не завдають шкоди третім особам. 

Щоб переконатися, що цифровий контент або цифрова послуга відповідають умовам угоди, необхідно враховувати наступні суб'єктивні критерії: 

• Відповідність якості і властивостей - параметри цифрового контенту, такі як якість, кількість, функціональність, сумісність та інші ознаки, повинні відповідати тим, які були зазначені у договорі. Це означає, що вам має бути надано те, що було обіцяно. 

• Відповідність цілям - наданий цифровий контент або цифрова послуга повинні бути придатні для використання в тих цілях, які були зазначені на момент укладення договору. Тобто, якщо ви купили щось з конкретною метою, ця мета має бути досягнута. 

• Повнота інформації та інструкції - при отриманні цифрового контенту або цифрової послуги вам повинні надаватися всі необхідні додатки, приналежності, застосунки та інструкції. Це включає в себе всі необхідні кроки для встановлення та використання. 

• Оновлення - якщо договором не передбачено інше, вам має надаватися найновіша існуюча версія цифрового контенту або цифрової послуги з подальшим оновленням. 

Закон також встановлює такі об'єктивні критерії відповідності, яким має відповідати цифровий контент та/або цифрова послуга: 

• Придатність до використання відповідно до звичної мети. Це включає в себе технічні вимоги, визначені у законодавчих актах та нормативних документах. 

• Кількість, якість і характеристики - цифровий контент та цифрові послуги повинні відповідати кількісним та якісним вимогам, включаючи інтероперабельність (придатність до взаємодії з відповідним апаратним чи програмним забезпеченням), функціональність, сумісність, доступність, безперервність та безпеку використання. Споживач має право очікувати відповідності цим параметрам на основі договору чи публічної заяви виконавця або будь-яких осіб, які брали участь ланцюзі постачання/надання, крім випадків, коли виконавець не знав і не міг знати про певні обставини, зміни умов публічної заяви та якщо публічна заява не могла би вплинути на рішення споживача придбати цифровий контент або замовити цифрову послугу. 

• Додатки та інструкції - разом із цифровим контентом чи цифровою послугою повинні надаватися всі необхідні додатки, приналежності, застосунки та інструкції. Це включає в себе рекомендації щодо інсталяції та використання. 

• Відповідність демоверсії цифрового контенту та/або цифрової послуги, що надавалась виконавцем споживачу для ознайомлення до моменту укладення договору. 

Цікаво те, що відхилення від таких критеріїв не буде вважатись порушенням, якщо при укладенні договору було зроблено відповідне застереження, і споживач прямо і зрозуміло висловив згоду на отримання цифрового контенту та/або цифрової послуги з таким відхиленням. Як ми бачимо, метою законодавця було по-перше, врегулювати цивільно-правові відносини між виконавцем та споживачем з приводу надання на підставі договору цифрового контенту та цифрової послуги, а також встановити правовий інструментарій захисту прав споживачів. Однак майже все програмне забезпечення постачається за принципом AS IS, тобто як є. Всі ліцензійні угоди переважно про дві речі: (1) Все належить виробнику; (2) Виробник ні за що не відповідає. Як наслідок, такі суб'єктивні і об'єктивні критерії на практиці можуть стати “мертвою нормою”. 

Ще однією важливою умовою є правильна інтеграція послуги чи контенту у цифрове середовище споживача. Будь-яка несправність внаслідок неправильної інтеграції, здійсненої виконавцем, уповноваженою особою чи споживачем відповідно до інструкцій, що містять недоліки, вважається невідповідністю цифрового контенту та/або цифрової послуги.

Які наслідки порушення умов договору? 

Якщо виконавець не виконав своє зобов'язання за Законом та договором - споживач має право вимагати надання таких цифрового контенту та/або цифрової послуги.  

Якщо виконавець знову не виконав своє зобов'язання протягом додатково погодженого сторонами строку, а якщо такий строк не погоджено - протягом розумного строку, споживач має право відмовитися від договору. Негайна відмова від договору можлива лише в окремих випадках. 

Якщо послуга чи контент не відповідають суб'єктивним або об'єктивним критеріям - споживач може вимагати надати об'єкти, приведені у відповідність, або пропорційного зменшення ціни чи відмовитися від договору. 

Таким чином, у разі відмови споживача від договору виконавець зобов'язаний повернути споживачеві всі сплачені за договором кошти, а якщо невідповідність була лише протягом певного періоду, то розрахунок відшкодування буде пропорційно зменшений. Також Закон врегульовує підстави для модифікацій зі сторони виконавця, а також передбачає його право на зворотню вимогу. 

Зверніть увагу, що ці всі застереження застосовні здебільшого у випадку, коли цифровий контент створюється/адаптується на замовлення. Зазвичай в таких випадках сторони врегулювати свої відносини у договірному порядку і відповідно саме там визначають взаємні права та обов'язки. 

Враховуючи, що права користувачів захищаються також Законом України “Про захист прав споживачів”, для виконавця встановлено обов'язок зареєструватися на Єдиному державному веб-порталі для споживачів у сфері електронної комерції. 

І насамкінець, за порушення вимог Закону встановлено санкції: 

• за порушення прав споживачів, пов'язаних з наданням цифрового контенту та/або цифрової послуги, - штраф х10 розміру вартості цифрового контенту та/або цифрової послуги ( за цінами, що діяли на час придбання), але не менше 5 нмдг (неоподатковуваного мінімуму доходів громадян). 

• за порушення прав споживачів, пов'язаних з відповідністю цифрового контенту та/або цифрової послуги - штраф у розмірі 300% вартості наданих цифрового контенту та/або цифрової послуги з порушенням вимог Закону щодо відповідності цифрового контенту та/або цифрової послуги, але не менше 25 нмдг, а у разі якщо відповідно до закону суб'єкт господарювання не веде обов'язковий облік доходів і витрат або якщо цифровий контент та/або цифрова послуга були надані в обмін на персональні дані споживача - у розмірі 50 нмдг. 

Коли зміни набирають чинності? 

Закон, яким вносяться зміни до ЦК (№ 6447), набрав чинності ще 03.09.2023 року, а   Закон України “Про цифровий контент та цифрові послуги” (№ 6576) набирає чинності через 6 місяців з дня його опублікування, тобто з 02.03.2024 року. 

Оскільки цифрова сфера постійно розвивається, розуміння та використання нових норм є важливим завданням для всіх зацікавлених сторін. При укладенні договорів слід враховувати, як відповідні положення вплинуть на ваші права та обов'язки. Для додаткових консультацій щодо нюансів договірних відносин з використанням цифрових речей радимо звернутися до фахівців. 

Андрій Горбатенко, партнер ЮФ “Legal Alliance” 

Ангеліна Фурман, молодший юрист ЮФ “Legal Alliance”