Юристы компании "Василь Кисиль и Партнеры" рассказали "ЛІГА:ЗАКОН Бизнес" о правовых инструментах защиты прав производителей и инвесторов в национальном суде, в ЕСПЧ и в арбитраже.
На пакет вопросов ответил Олег Качмар, партнер практики решения споров ЮФ "Василь Кисиль и Партнеры" (подробнее о респонденте)
1. По каким причинам возникает задолженность перед производителями электроэнергии по ВИЭ?
ГП "Гарантированный покупатель", как компания, которая покупает всю электроэнергию, которая производится в Украине из альтернативных источников, не имеет собственных (бюджетных) средств и рассчитывается с производителями за счет поступлений от ЧАО "НЭК "Укрэнерго" в качестве оплаты за услуги по обеспечению увеличения части производства электрической энергии из альтернативных источников, поступлений при урегулировании небалансов и доходе от торговой деятельности. Общий долг НЭК "Укрэнерго" на начало июля приближался к 20 млрд. грн. Без сомнений, государство со своей стороны должно выполнять взятые на себя обязательства и принимать все меры для обеспечения осуществления ГП "Гарантированный покупатель" своевременных текущих расчетов за приобретенную у производителей электроэнергию и по погашению имеющейся задолженности перед производителям ВИЭ. Это предусмотрено как Меморандумом, подписанным Правительством с производителями "зеленой" электроэнергии, так и принятым в июле Законом, которым предусмотрено снижение "зеленого" тарифа, частичное финансирование оплаты электроэнергии по "зеленому" тарифу из бюджета (на 20 %), ответственность за небаланс, гарантии на 10 лет, что законодательство по "зеленому" тарифу не будет изменяться.
2. Как считаете, является ли целесообразной реструктуризация "зеленого" тарифа как решение проблем возобновительной генерации?
Считаю, что в украинских реалиях реструктуризации не избежать. Уже к началу коронакризиса Гарантированный покупатель не смог своевременно рассчитаться по договорным обязательствам, несмотря на четкие сроки. Конечно, теперь, когда задолженность уже больше 20 млрд грн, становится понятно, что без реструктуризации обойтись просто невозможно. Однако, основная проблема не в том, что есть задолженность. Проблема в том, что Гарантированному покупателю, с одной стороны, нужно рассчитываться за ту электроэнергию, которую производители продолжают производить, а с другой - дополнительно нужно погашать задолженность. Поэтому могут иметь место несколько вариантов реструктуризации, вместе с привлечением средств и кредитов за счет выпуска облигаций и под государственные гарантии, для обеспечения осуществления расчетов и погашения долга "Укрэнерго" перед Гарантированным покупателем и погашения долга Гарантированного покупателя перед производителями ВИЭ.
Также читайте: Споры с Гарантированным покупателем "зеленой" энергетики: куда обращаться и какие перспективы
3. Как, согласно судебной практике, чаще решаются споры относительно просрочки со стороны Гарантированного покупателя? В пользу Гарантированного покупателя или все же в пользу производителей?
Я считаю, что такие решения не могут быть не в пользу производителей, потому что ситуация достаточно простая и понятная. Есть договор на продажу электроэнергии. Если производитель ее произвел и поставил, то, очевидно, что за нее нужно рассчитаться. Поэтому суд может уменьшить размер штрафных санкций, но от оплаты никуда не деться. Это как с кредитными договорами: если банк предоставил кредит, то заемщик должен вернуть средства. Так же и здесь, это оплата за товар.
4. Какие условия может предложить Украина, чтобы не только не допустить отток инвестиций в зеленую энергетику, но и стать более привлекательной страной для инвестирования в ВИЭ?
Государство должно не просто на словах гарантировать выполнение обязательств, а действительно это делать. Если государство не выполняет те обещания, которые оно дает, принимая определенные Законы, это плохой знак для инвесторов. Если инвесторы будут видеть, что проблема есть, а государство ее не решает и в действительности ничего не гарантирует, то это своеобразный красный сигнал. И это очевидно: какой инвестор захочет рисковать, вкладывать инвестиции, понимая, что он может не только не получить прибыль, но и потерять то, что инвестировал.
5. Как коронакризис повлиял на рынок "зеленой" энергетики?
Коронакризис глобально повлиял на всю мировую экономику. Возможно, если бы не добавлялись другие проблемы, то в бюджете закладывались бы средства на выплаты долгов производителям "зеленой" энергетики. Однако, нынешняя ситуация уменьшает возможности перераспределять бюджетные средства на другие цели. Понятно, если нам в придачу к тем проблемам, которые мы имеем, добавляются новые проблемы, то решать их одновременно очень сложно. Бюджет у нас скромен и не безграничен.
О важных моментах практики решения споров относительно просрочки со стороны Гарантированного покупателя рассказал Назар Кульчицкий, партнер уголовной практики ЮФ "Василь Кисиль и Партнеры" (подробнее о респонденте)
В чем особенности решения спора относительно снижения зеленого тарифа в ЕСПЧ?
Европейский Суд считает, что государство не может спонтанно изменять правила игры. Если был гарантирован какой-то период, в течение которого будут осуществляться выплаты по определенному тарифу, государство не может изменять тариф в короткий промежуток времени без любого переходного периода, это считается чрезмерным вмешательством в право собственности. Соответственно это может быть реальным основанием для обращения в Европейский Суд. Относительно процедурных моментов, то важнейшим является то, что на данном этапе нет потребности сначала обращаться в украинские суды. Кроме того, преимуществом обращения в ЕСПЧ является реальная возможность получить компенсацию, которую можно обосновать упущенной выгодой или прямым нанесенным ущербом. Самый верный вариант доказать упущенную выгоду, это когда предприятие продолжает осуществлять свою деятельность, то есть продолжает поставлять электроэнергию. Сложнее, если предприятие через два месяца обанкротилось и будет доказывать, что оно получило бы определенные средства, если бы был зеленый тариф.
О том, какая из стран имеет похожий сценарий с украинским в спорах с Гарантированным покупателем, рассказал Дмитрий Перникоза, юрист практики решения споров ЮФ "Василь Кисиль и Партнеры" (подробнее о респонденте)
Можно ли сравнить ситуацию с долгами за "зеленую" энергетику в Украине, например, с испанским сценарием?
Да, действительно у нас ситуация является очень похожей с той, в которой не так давно очутилась Испания. Правительство Испании также сделало привлекательный инвестиционный фон, завело кучу инвестиций в ВИЭ, а уже через несколько лет начались проблемы с недофинансированием этой сферы. Инвесторы, которые рассчитывали на рентабельность в 7-8 лет, поняли, что этот срок увеличился вдвое. Для них это было не совсем приемлемо.
Из всех возможных механизмов они выбрали коллективные иски в инвестиционный арбитраж, что дало возможность объединить усилия для достижения максимально приемлемого для всех результата, а также сократить расходы, связанные с данной процедурой. Главным основанием для исков было нарушение принципа справедливых ожиданий, так называемых "legitimate expectations", и нарушение государством своих гарантий, которые были обещаны инвесторам при входе на рынок для увеличения инвестиционной привлекательности данной сферы.
На данное время счет по испанскому сценарию 3:3. То есть, 3 решения в пользу Правительства, а 3 - в пользу инвесторов. Мне кажется, что эти 3 кейса в пользу Правительства возникли из-за неэффективной подготовительной работы и неправильной оценки рисков и обстоятельств каждого конкретного кейса. Кроме того, возможно, до изменений правил игры между Правительством Испании и инвесторами был проведен прозрачный диалог, публичные обсуждения, подписан Меморандум или другой акт о сотрудничестве, с условиями которого они согласились, что натолкнуло арбитров на определенные рассуждения при вынесении своих решений.
У нас же ситуация несколько иная. Украинское Правительство также пыталось повлиять на кризисное положение вещей и предложило своеобразный план реструктуризации. В 2020 году перед поставщиками зеленой энергии Правительство должно было полностью погасить 40 % долга, который накопился. Однако, очевидно, что этого не будет, потому что сумма долга теперь слишком большая, чтобы быть погашенной за месяц-полтора до конца года. А те 60 %, которые остались, Правительство обязывается оплатить пропорционально по 15 % ежеквартально в следующем году, что также вряд ли будет выполнено в полном объеме. Следовательно, теперь мы наблюдаем невыполнение договоренностей со стороны Правительства, а потому эта ситуация может стать дополнительным аргументом для инвесторов в процессе осуществления защиты своих прав в международном инвестиционном арбитраже.
Ольга Баранова, ведущий юрист-аналитик портала "ЛІГА:ЗАКОН Бизнес"
