Отчеты Антимонопольного комитета Украины (АМК, Комитет) всегда изобилуют статистикой его достижений, в том числе судебных побед. Цифры указывают на почти непобедимость АМК в судах - среди 541 решений админоргана в 2018 году в судах обжаловались 182, из которых успешно - только 14. Статистика печальная, а "показательность" спора обусловливается уже самим фактом редкой судебной победы над Комитетом. Однако, мы бы не хотели настолько сузить наш обзор.
|
Назар Чучак |
Фармацевтические споры
Еще в конце 2016 года были приняты первые решения, которыми производители лекарственных средств Сервье и Алкон Фармасьютикалз обвинялись в том, что получение информации от дистрибьюторов о дальнейшем движении его товаров и предоставление дистрибьюторам скидок ретроспективно приводило к антиконкурентным последствиям и завышению цен на препараты при их продаже через процедуры государственных закупок. Тогда на каждого производителя и его дистрибьюторов были наложены штрафы на общую сумму 1,65 и 3,2 миллиона гривен соответственно и указанные решения АМК смог отстоять в судах (например, смотрите постановление Кассационного хозяйственного суда Верховного Суда по делу № 910/23605/16 по иску Сервье к АМК).
А уже в конце 2017 года Санофи-Авентис Украина и дистрибьюторы БаДМ и Оптима-Фарм были оштрафованы на общую сумму почти 140 миллионов гривен. Обвинения были похожими и заключались в том, что предоставление скидки ретроспективно за достижения дистрибьютором определенного объема закупки, предоплату и выполнение других, вполне адекватных условий, ограничивало конкуренцию, поскольку, якобы, стимулировало дистрибьюторов закупать больше именно препаратов Sanofi, а также приводило к завышению цен на препараты при их продаже государственным заказчикам.
Решение Комитета вызвало бурные дискуссии в юридических и бизнес кругах, ведь нарушение "стоимостью" в десятки миллионов прослеживалось в практиках, которые длительное время используются многими компаниями не только в фармацевтической отрасли и не только в Украине.
Оштрафованные компании ожидаемо не согласились с обвинениями и в течение 2018 - половины 2019 годов оспаривали выводы АМК в судах. Результатом стало "сухое" поражение регулятора в судах всех инстанций в трех параллельных процессах (по иску Санофи-Авентис Украина по делу № 910/870/18, БаДМ по делу № 910/1376/18 и Оптима-Фарм по делу № 910/933/18). Отдельные выводы суда, в частности, что "стимулирование приобрести товар не может быть тождественным стимулированию не приобретать товары конкурентов, как это расценивает ответчик" и "акции, бонусы, направленные на увеличение объемов продаж своих продуктов, являются законными элементами конкурентной борьбы за потребителя на рынке" позволили бизнесу облегченно вздохнуть.
Имели ли судебные решения по этому делу влияние на дальнейшее правоприменение? Еще рано делать выводы. Пока шли судебные споры, в середине 2018 года подобные обвинения были выдвинуты Рош Украина с дистрибьюторами, которые недавно успешно их обжаловали в апелляционном суде. Легко заметить созвучность выводов суда по этому делу с более ранними по делу Санофи. Сохранится ли тенденция? Ждем следующие решения.
Напомним, что с помощью PatentBot - инновационного партнерского сервиса ЛІГА:ЗАКОН - можно онлайн регистрировать торговые марки в Украине, ЕС и США. Такая регистрация осуществляется круглосуточно. Ознакомиться с сервисом можно по ссылке
Сговоры на рынках автомобильного топлива
У не обремененного антитраст-перипетиями читателя, который решил следить за объявленной АМК многолетней войной рынкам автомобильного топлива, может сложиться впечатление, что именно эта отрасль объединяет убежденных картелистов-рецидивистов. Действительно, почти чуть ли не ежегодно Комитет устанавливает картель и штрафует операторов АЗС по обвинению в согласованности ими своих действий.
В 2016 году по обвинению в похожей динамике установления цен на светлые нефтепродукты в течение 2013-2015 годов были оштрафованы бренды Shell, WOG, OKKO, Socar, AMIC и Parallel, половина из которых до сих пор оспаривает соответствующее решение в судах (WOG, OKKO и Socar, где в соответствующих делах назначена и продолжается судебная экспертиза). В середине 2018 года по обвинению в похожем повышении розничных цен на сжиженный углеводородный газ были оштрафованы группы WOG, OKKO, Надежда, а также операторы АЗС Avantage 7 и БРСМ. Судебные обжалования этого решения в самом разгаре, однако большинство решений судов в пользу регулятора - только компании из группы WOG и группе Надежда пока удается отстоять свои права. В мае 2019 года было вынесено очередное решение, которым АМК снова оштрафовал бренды WOG, OKKO и Socar уже за подобные цены на бензин и дизтопливо в течении четко одного календарного 2017 года и судебные процессы по обжалованию этого решения только начинаются.
В сумме получается более десятка судебных процессов с суммарной "стоимостью" свыше 300 миллионов гривен, решения по которым могут долгое время влиять на дальнейшую правоприменительную практику в Украине в очень непростом вопросе разграничения картелей и параллельного поведения, иными словами - в доказательство антиконкурентных согласованных действий косвенным экономическими доводами в соответствии с частью 3 статьи 6 Закона Украины "О защите экономической конкуренции".
Суть этого положения закона, которое появилось в 2005 году с целью способствовать доведению антиконкурентных тайных сговоров между конкурентами при отсутствии прямых доказательств, основывается на законе логического мышления "исключение третьего". Договоренность не конкурировать находит внешнее проявление в их совместной стратегии поведения на рынке. Устранить конкуренцию - значит устранить различия в факторах предложения, которые дают возможность спросу выбирать между конкурентами. Первое проявление этого (но не единственное) - одинаковые цены. Но одинаковые цены могут быть также результатом односторонних стратегий конкурентов в специфических рыночных условиях. Как же отличить где картель, а где параллельное ценообразования? Если нельзя доказать одно, можно попытаться опровергнуть второе. Третьего здесь не дано.
Таким образом, если Комитет докажет, что установление одинаковых или похожих цен не может быть объяснено объективными рыночными причинами, остается одно объяснение - они результат сговора. Это положение активно применяется при расследовании похожих цен на АЗС и выглядит очень логичным и простым - если расходы конкурентов отличаются, их цены не должны быть похожими и меняться взаимосвязано. В действительности же, такой распространенный в правоприменении взгляд далек от существующих у человечества знаний о закономерностях функционирования рынков, а стандарты доказывания этих нарушений вызывают массу замечаний
В первую очередь, это применение корреляционного анализа для установления сходства (взаимозависимости) между ценами конкурентов как признака согласованного поведения. В силу объективной природы рынка цены всех его участников всегда тяготеют к равновесной рыночной цене и тем более, чем более прозрачным есть рынок и однородными товары, а потому цены на одном рынке всегда находятся во взаимозависимости, даже когда растут или падают. Поэтому пригодность указанного метода для установления признака согласованности действий крайне сомнительна. Во-вторых, это "список" объективных причин, которые могли бы объяснять обнаруженное сходство поведения. Часть 3 статьи 6 закона требует от АМК поэтапно "исключить" каждый фактор, который мог бы объяснить такое сходство. Однако, фактический анализ обычно сводится к сравнению соотношения цен закупки конкурентами нефтепродуктов, в лучшем случае структуры затрат и инфляционных факторов, с их розничными ценами. Без внимания остаются все остальные закономерности функционирования рынка, известные экономической науке: закон взаимодействия спроса и предложения, модели рыночного равновесия на концентрированных рынках и тому подобное. Этих знаний пока не хватает в правоприменении.
Что ж, развитие правоприменения - это также эволюционный процесс. И тут нельзя не вспомнить "Обезьяний процесс" 1925-1926 годов в США, в котором суд признал учителя виновным и оштрафовал за преподавание теории Дарвина вопреки распространенным представлениям общества о божественном происхождении человека, как поучительный пример того, что распространенный уровень развития общества может иметь определяющее влияние на правоприменение, а ошибочность определенных правовых позиций становится очевидной лишь спустя годы.
Компания ЛІГА:ЗАКОН предлагает современные инструменты для анализа, мониторинга и отслеживания изменений правового поля в ИПС ЛІГА:ЗАКОН, а также систему анализа судебных решений Verdictum. Кроме того, ЛІГА:ЗАКОН полностью обновила Национальный профессиональный юридический каталог Liga:BOOK - онлайн-площадку для быстрого и удобного поиска юристов и продвижения юридических услуг.
ЛІГА:ЗАКОН приглашает предпринимателей принять участие в конференции Safe Side 2.0, которая состоится 9 октября. Подробнее о мероприятии по ссылке
