|
11 декабря 2019 года Кабмин принял новый Порядок приостановления регистрации налоговой накладной/расчета корректировки в Едином реестре налоговых накладных (далее - Порядок) и Порядок рассмотрения жалобы на решение об отказе в регистрации налоговой накладной/расчета корректировки в Едином реестре налоговых накладных. Кроме того, были утверждены Критерии рискованности налогоплательщика.
Казалось бы, новые порядки должны навести порядок и добавить определенности и прозрачности в вопросах приостановления регистрации/отказа в регистрации налоговых накладных, «включения плательщиков к рисковым». И плательщики столкнулись с новыми вызовами, а юристы вновь совершают системный анализ норм порядка и подают новые иски в суд.
За 7 месяцев со дня вступления в силу Порядка имеем результаты работы комиссий ГНС по новому порядку - решения комиссий; объяснения, жалобы и иски плательщиков; судебную практику на уровне первой и апелляционной инстанций, собственную практику и опыт клиентов. Поэтому уже можно делать определенные выводы.
Начнем с начала
Новый порядок вступил в силу 1 февраля 2020 года. Уже со следующего дня налогоплательщики начали получать решения о соответствии плательщика налога на добавленную стоимость критериям рискованности налогоплательщика (далее - Решение о рискованности).
Топ самых популярных критериев, по которым принимались Решение о рискованности комиссиями, возглавил п.8 Критериев рискованности налогоплательщика - имеется налоговая информация, определяющая рискованность осуществления хозяйственной операции, указанной в представленных для регистрации налоговой накладной/расчета корректировки.
Важно, что новый Порядок содержит новую форму Решения о рискованности. Добавлено графу «налоговая информация», которая заполняется в случае соответствия п.8 Критериев рискованности налогоплательщика. То есть, в случае, если налоговые органы имеют информацию, которая определяет рискованность операции в отношении которого составлена НН или РК - в решении должна быть указана такая налоговая информация.
Самые частые формулировки в решениях по «налоговой информации»:
- предприятие и/или контрагент, задействованны в проведении рискованных операций;
- предприятие имеет признаки вероятного «выгодотранспортирующего субъекта»;
- несоответствие реализованных товаров/услуг приобретенным;
- предприятие осуществило приобретение товара у «рискового контрагента»;
- переписанный - процитированный п.8 из Порядка;
- графа «налоговая информация» не заполнена вообще или стоит «-».
Налогоплательщик получил Решение о рискованности - что делать? О имеющихся вариантах и опциях
1. Нужно направить информацию и копии документов (договоры, акты, счета, отчеты, расчетные документы, документы на подтверждение соответствия и т.д.) комиссии регионального уровня, которые свидетельствуют о «добропорядочности» - о несоответствии критериям рискованности налогоплательщика. После - ждать 7 рабочих дней.
В течение этого срока комиссия должна принять решение о соответствии/несоответствии критериям рискованности.
Как показывает практика, решение о несоответствии - не в ТОПе решений комиссий.
Но еще есть шанс, что комиссия вообще не примет решение в определенный срок. Тогда, в силу прямой нормы Порядка налогоплательщик исключается из перечня плательщиков, которые отвечают критериям рискованности. Вроде все довольно прозрачно и понятно: приняли решение - исключили из списка. Однако, и здесь нужно побороться: вряд ли налоговый орган сделает так, как определено. Нужно обязать.
2. Далее в админпорядке нужно обжаловать Решение о рискованности: такое право предусмотрено ст.56 Налогового кодекса Украины и формой решения о рискованности. В эффективности такой опции продолжаем верить вопреки, а не благодаря. Вера в «Новую налоговую» еще остается.
3. Следующий шаг - обжалование Решения в судебном порядке:
Вернемся в 2019 год: Верховный Суд выразил правовое заключение относительно выбранного истцом способа защиты своих прав - признании незаконным и отмене Решения и обязательства совершить соответствующие действия.
ВС указал признание незаконным, противоправным. Кроме того, было указано о необходимости отмены решения Комиссии ГФС о внесении Плательщика в перечень налогоплательщиков, которые соответствуют критериям рискованности и обязательства налогового органа совершить действия по исключению Общества из перечня «рисковых» - неправильно выбранный истцом способ защиты своих прав. Непосредственно решение Комиссии по отнесению лица к переченю плательщиков, которые соответствуют критериям рискованности без принятия решения об отказе в регистрации НН/РК не нарушает права и интересы истца.
Не вдаваясь в юридическую технику написания норм самого Порядка (здесь было бы сложно говорить политкорректно), право на обжалование в судебном порядке Решения следует из норм п.6 Порядка «в случае поступления в контролирующий орган соответствующего решения суда, вступившего в законную силу, комиссия регионального уровня исключает плательщика налогов из перечня налогоплательщиков, соответствующих критериям рискованности налогоплательщика». Право на обращение в суд также предусмотрено в утвержденной форме Решения.
Однако, некоторые суды, похоже, читают Порядок иначе и имеют собственное мнение о праве на обжалование Решений. На сегодня имеются отдельные решения судов как первой, так и апелляционной инстанции (в частности, постановление Третьего апелляционного административного суда от 28.07.2020 № 280/1127/20, Решение Донецкого окружного административного суда от 26.08.2020 № 200/6761/20-а) , учитывающие правовую позицию, высказанную Верховным Судом в постановлении от 27.08.2019 по делу № 540/2077/18 и в постановлении от 20.11.2019 года по делу № 480/4006/18 (К/9901/18097/19). Существуют невзирая на то, что указанные решения касаются норм применения Порядка приостановления регистрации НН/РК в ЕРНН, утвержденного постановлением Кабмина № 117 от 21.02.2018 года, утратившим силу 01.02.2020 года.
Обнадеживает тот факт, что большинство судов все же применяет релевантные источники права и использует уместные к применению решения ВС. Большинство решений судов первой и апелляционной инстанции, принятых по результатам рассмотрения исковых заявлений плательщиков на Решение о рискованности, применяют нормы Порядка и считают возможным обжалования таких решений в суд.
Об эффективности судебного обжалования: суды в большинстве решений стали на светлую сторону - приняли решение в пользу плательщиков.
Трилогия «Войны и мира» прочитана - проанализированы решения по ЕГРСР судов по делам об обжаловании Решений о рискованности и решений в наших делах.
Основные инсайты из решений судов & основания для признания судами незаконными и отмене Решений о рискованности
- Комиссия не действовала по процедуре. Решение о рискованности принято с нарушением порядка (не по результатам представления предприятием НН/РК для регистрации. Рассмотрение комиссией регионального уровня вопрос соответствия/несоответствия критериям рискованности налогоплательщика вопреки предусмотренному Порядком алгоритма позволяет утверждать, что контролирующий орган действует не в порядке, предусмотренном законом. А это нарушение предписаний ч.2 ст.19 Конституции Украины).
Так, в п.5 Порядка определено, что «налогоплательщик, которы составил и/или представил для регистрации в Реестре НН/РК, не соответствуют ни одному из признаков безусловной регистрации, проверяется на соответствие критериям рискованности налогоплательщика». То есть, проверке на предмет рискованности и принятию решения должно предшествовать составление плательщиком НН/РК.
В Постановлениях от 19.08.2020 (№420/3667/20), от 05.08.2020 (№540/785/20) Пятый апелляционный административный суд пришел к следующим выводам:
«Положениями Порядка №1165 предусмотрен определенный алгоритм действий контролирующего органа, по результатам выполнения которого им может быть принято решение о соответствии/несоответствии плательщика налога на добавленную стоимость критериям рискованности налогоплательщика. Так, согласно п. 5 Порядка №1165, проверяется на соответствие критериям рискованности налогоплательщика, показателям, по которым определяется положительная налоговая история налогоплательщика только тот налогоплательщик, которому составлен и/или представлены для регистрации в Реестре НН/расчет корректировки, не соответствуют ни одному из признаков безусловной регистрации. То есть, процедура проверки личности по ее соответствия критериям рискованности налогоплательщика инициируется только после представления таким налогоплательщиком для регистрации налоговой накладной/расчета корректировки, которые не отвечают ни одному из признаков безусловной регистрации. Право комиссии регионального уровня по рассмотрению вопроса о соответствии/несоответствии плательщика налога на добавленную стоимость критериям рискованности налогоплательщика самостоятельно инициировать процедуру рассмотрения соответствующего вопроса, только по основаниям наличии налоговой информации Порядком №1165 не предусмотрено ».
- Комиссия забыла о графе «налоговая информация». В Решении она заполнена или процитирован п. 8 Критериев без указания, какая именно «налоговая информация» стала основанием для отнесения плательщика к рисковым по п. 8 Критериев (например Решение Одесского окружного административного суда от 26.08.2020 по делу № 420/7063/20).
- Комиссия не слишком переживала мотивам и обоснованием решения. В нем не указаны мотивы и причины отнесения к рисковым согласно п.8 Критериев рискованности. Собственно, отсутствуют и доказательства наличия такой информации со ссылками на соответствующие документы. В подавляющем большинстве таких дел суды анализируют содержание Решение, содержание протокола заседания комиссий регионального уровня и предоставленных налоговым органом документов (Постановление Третьего апелляционного административного суда от 12.08.2020 по делу № 340/978/20 Постановление Второго апелляционного административного суда от 06.08.2020 в делу №520/480/20 Постановление Шестого апелляционного административного суда от 30.07.2020 по делу № 320/1785/20).
Доказательства, предоставляет налоговый орган:
- результаты налогового анализа / имеющейся налоговой информации по предприятию;
- письма отработки ГНС;
схемы движения НДС, на основании которой был включен налогоплательщика к рисковым
- таблицы продажи и приобретения товаров;
- информационные справка о включении в перечень вероятно рисковых;
- информационно-аналитические справки.
Достаточно часто при рассмотрении дела по существу суды проверяют операции на реальность и суть деятельности плательщика.
Как банально бы не звучало, но сегодня обращение в суд является наиболее эффективным способом защиты прав плательщиков, отнесенных к рисковым. Однако, всегда есть «но». Без учета эффективность, таким образом достаточно длительным. По разным причинам, но принцип «разумных сроков», к сожалению, в украинских судах не соблюдается. Довольно часто рассмотрение дела продолжается более года, что является неприемлемым для бизнеса.
вместо выводов
Дьявол, как известно, кроется в деталях. А в п.8 Критериев рискованности налогоплательщика они отсутствуют. Поэтому без детализации относительно того, какая налоговая информация прямо свидетельствует о рискованность плательщика, дает возможность к непрозрачным механизмов определения плательщика налога как отвечающего критериям и принятия комиссиями регионального уровня решений, в дальнейшем признаются судами незаконными и отменяются.
Налоговая должна анализировать результаты обжалований решений комиссий и делать собственные выводы о причинах признании незаконными и отмене решений судами, а не ждать очередную порцию критики, жалоб в Бизнес-омбудсмена и исков о возмещении убытков, причиненных такими решениями. Кстати, уже есть решения судов о взыскании с налоговых органов убытков и морального вреда, причиненного незаконным отказом в регистрации НН.
Следуя мировым тенденциям налоговой транспарентности, ГНС Украины и Минфина по привлечением экспертов, утвержденный Порядок стоило бы доработать с целью конкретизации п.8. Но, как вариант, предоставить право налогоплательщику присутствовать на заседании комиссии, где рассматривается вопрос о его отнесении к рисковым (с возможностью предоставить соответствующие доказательства).
Вместо P.S.
Проблема схемного НДС, скруток и других вариантов «агрессивной» оптимизации НДС в Украине действительно существует. И не секрет, что многие предприятия реального сектора экономики прибегают к таким методам.
Государством декларируется борьба с разного рода схемам, площадками, в частности, через механизм приостановления и отказа в регистрации НН/РК. Последствия этой борьбы и наведения порядка уже известны.
Можно указывать на проблемы в системе и коррупцию. И все же, украинскому бизнесу стоит осознать, что НДС - это не ноу-хау украинской налоговой системы. Это налог, который существует в развитых европейский странах. Цивилизованный же мир движется в направлении уплаты налогов, а не вариантов ее избежания.
И неизменной остается фраза Бенджамина Франклина «...but in this world nothing can be said to be certain, except death and taxes».
Юлия Федосюк, член Совета Комитета Ассоциации юристов Украины по налоговому и таможенному праву, Head of tax an corporate ASA GROUP
Отчетность - не проблема c REPORT. Сервис онлайн-отчетности содержит актуальные формы, подсказки к заполнению, а также самую удобную систему управления НДС и автоматизированный мониторинг соответствия НН/РК критериям оценки степени рисков. Заказывайте тестовый доступ и убедитесь сами.
Ко дню предпринимателя ЛІГА:ЗАКОН подготовила взрывное предложение. Получите все инструменты для работы ФЛП в едином решении LIGA360:ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬ со скидкой 30%. Последние изменения законодательства, связанные с предпринимательской деятельностью, проверка надежности контрагентов и партнеров, автоматическая отчетность в госорганы, а главное - извещения об изменениях, которые могут повлиять на ваш бизнес. Получите уникальный шанс приобрести комплексное решение LIGA360 всего за 273 грн.
