Традиционно реклама лекарственных средств из года в год находится в фокусе повышенного внимания Антимонопольного комитета Украины (далее - АМКУ, Комитет). В тоже время, учитывая социальную значимость рынков лекарственных средств, распространение пандемии COVID-19 стало катализатором активных действий АМКУ в сфере контроля за соблюдением законодательства о недобросовестной конкуренции при рекламировании лекарственных средств.
Вскоре после введения на территории Украины карантина, АМКУ сделал шаг на опережение, предоставив обязательные к рассмотрению рекомендации 25 производителям лекарственных средств и 6 телерадиоорганизациям. Тогда Комитет рекомендовал последним воздержаться от создания, размещения и распространения рекламы, содержание которой касается лечения или профилактики коронавирусов без надлежащего обоснования в соответствии с действующим законодательством Украины (в частности, без наличия официальных рекомендаций Министерства здравоохранения Украины по их применению).
|
Мария Баранович |
Однако в 2020 году не обошлось и без наложения Комитетом штрафов на производителей лекарственных средств, которые вопреки рекомендациям АМКУ рекламировали лекарственные средства с нарушением ст. 15-1 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" ("Закон"), которая устанавливает запрет распространения в рекламе неполных, неточных или ложных сведений, вводящих в заблуждение.
Напомним, что нарушение ст. 15-1 Закона может повлечь за собой:
или предоставление Комитетом компании (рекламодателю) обязательных к рассмотрению рекомендаций прекратить распространение такой информации (в частности, прекратить трансляцию соответствующих рекламных роликов, не распространять и уничтожить рекламные материалы, которые, по мнению АМКУ, содержат признаки нарушения),
или наложение на компанию штрафа в размере до 5% дохода (выручки) от реализации продукции компании за последний отчетный год, предшествовавший году, в котором накладывается штраф, а также обязательство прекратить такое нарушение.
Помимо этого, не стоит забывать, что, кроме АМКУ, рекламой также может заинтересоваться Госпродпотребслужба. Так, за нарушение нормативных требований законодательства о рекламе Госпродпотребслужба уполномочена наложить на рекламодателя штраф в размере пятикратной стоимости изготовления рекламы.
|
Анастасия Панчак |
При этом особое внимание фармацевтическим компаниям следует обратить на последнюю позицию Госпродпотребслужбы, оглашенную в апреле 2021 г., по рекламе лекарственных средств в сети Интернет. В частности, по мнению, Госпродпотребслужбы:
на данный момент нет законных оснований говорить о возможности существования специализированных интернет-изданий;
специализированными изданиями могут быть исключительно печатные издания;
не следует рассматривать веб-сайты в качестве изданий, в том числе специализированных;
размещение на веб-сайтах (в том числе с так называемыми "дисклеймерами") рекламы рецептурных лекарственных средств является нарушением Закона Украины "О рекламе".
Как показывает практика АМКУ и судов, АМКУ уже обращал внимание на специализированные издания для профессионалов здравоохранения (в том числе на те, электронные версии которых находятся в свободном доступе в Интернете) и пытался оспорить их специализированный статус (в контексте размещения в них рекламных материалов по рецептурным лекарственным средствам).
Недобросовестные практики при рекламировании лекарственных средств: последние подходы АМКУ
В конце 2020 года, с целью обобщения своей практики правоприменения в сфере рекламы за 2019-2020 гг., АМКУ утвердил "Отчет по результатам исследования по выявлению и пресечению недобросовестных практик в сфере рекламы лекарственных средств, биологически активных добавок, лечебных процедур, антисептических и дезинфекционных средств".
Кроме того, в марте 2021 по инициативе АМКУ состоялся круглый стол, проведенный при участии представителей АМКУ и участников фармацевтического рынка, который был посвящен обсуждению недобросовестных практик в сфере рекламы лекарственных средств. Вскоре после круглого стола, 16.03.2021 Комитет издал Рекомендательные разъяснения по применению положений статьи 15-1 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции" в отношении рекламы лекарственных средств.
|
Елена Насенкова |
Среди основных аспектов рекламы лекарственных средств, которые привлекли внимание АМКУ в прошлом году:
I. Распространение неточной информации о скорости действия лекарственных средств
Как показывает практика, АМКУ обращает особое внимание на информацию о скором эффекте от применения лекарственного средства (например, на наличие в рекламе таких утверждений как: "быстрое действие", "быстрое облегчение", "немедленное устранение симптомов болезни, "... с первого применения ... "," ... за несколько секунд ... " и т.д.). По мнению АМКУ, такая информация может содержать признаки неточной, поскольку каждое лекарственное средство имеет конкретно определенные условия его применения (в том числе сроки приема и время действия), которые могут быть неодинаковыми в разных клинических случаях.
В 2020 году Комитетом были предоставлены обязательные к рассмотрению рекомендации одному из производителей лекарственных средств, так как последний распространял в рекламе слоган "преодолевает быстро боль и спазм". Как установил АМКУ, такой рекламой доносилась информация о быстром эффекте после приема лекарственного средства при головных болях и спазмах, что, в свою очередь, может отождествляться с короткими периодами времени (5, 10, 15 минут и т.д.). Однако согласно инструкции действующие вещества данного лекарственного средства могут действовать по истечении различных периодов времени, что, как следствие, будет иметь эффект от приема указанного средства (60-90 мин). Таким образом, распространенная информация, по мнению АМКУ, может содержать признаки нарушения ст. 15-1 Закона в виде распространения в рекламе неполной информации.
II. Распространение неточной информации о качестве и/или цене лекарственных средств
Довольно часто реклама лекарственных средств сопровождается такими рекламными посланиями, как "высокое качество", "наивысшее качество", "умеренная цена", "доступная цена", пр. Что касается распространения такой информации при промоции лекарственных средств, АМКУ занимает следующую позицию:
1) Любое лекарственное средство, которое прошло процедуру государственной регистрации в Украине, по мнению АМКУ, априори имеет высокое качество. Следовательно, распространение в рекламе лекарственного средства таких фраз как "высокое качество", "наивысшее качество" и т.п. может содержать признаки неточной информации и необоснованно создавать неправомерные преимущества в конкуренции для отдельных производителей.
2) Понятие ценовой "умеренности" и "доступности" является разным для категорий населения с разным доходом. Учитывая это, Комитет определяет распространение таких сведений в рекламе как действия, содержащие признаки распространения неточной информации, которые могут повлиять на спрос потребителей.
В частности, в 2020 году АМКУ предоставил производителям лекарственных средств обязательные к рассмотрению рекомендации в связи с тем, что последние при промотировании лекарственных средств использовали такие слоганы как "Высокое качество. Умеренная цена" и "Освободи голову по доступной цене", соответственно. Комитет указал, что такая характеристика лекарственного средства, как умеренная или доступная цена, может быть правдивой, однако в силу различных причин непостоянной. Поэтому, по мнению АМКУ, распространение такой информации также содержит признаки неточной.
III. Распространение неточных сведений о лидерстве лекарственных средств
При формировании рекламных утверждений (например: "№ 1 в мире", "лидер", "самый новый" и т.д.), которые указывают на лидерские качества соответсвенного лекарственного средства и/или субъекта хозяйствования, который осуществляет его производство и/или реализацию, необходимо:
соблюдать максимально корректные формулировки,
основываться на фактических данных,
воздерживаться от преувеличений,
обращать особое внимание на время, когда осуществлялись соответствующие исследования, подтверждающие лидерство товара, и когда распространяется соответствующая реклама.
В частности, согласно позиции АМКУ, высказанной в Рекомендательных разъяснениях от 16.03.2021 г.:
Не является соответствующей фактическим данным, информация, которая распространяется, например, в 2020 году, однако базируется на данных, созданных в 2018 году (или ранее).
Подтвержденное "лидерство" в 50-ти странах мира не может подаваться в рекламных утверждениях как такое, что свидетельствует о лидерстве определенного лекарственного средства в мире.
Так, в 2020 году Комитет предоставил обязательные к исполнению рекомендации производителям лекарственных средств, поскольку последние распространяли такие рекламные лозунги как "№1 в мире среди препаратов" и "№1 в мире в категории препаратов...", соответственно. Указанные рекламные слоганы производителей хотя и были подтверждены соответствующими исследованиями, однако были признаны АМКУ как такие, которые могут предоставлять неправомерные преимущества производителям в конкуренции. Комитет отметил, что информация "№ 1 в мире" о лекарственном средстве, которая распространяется, в частности, в 2020 году, является неточной, поскольку базируется на данных, составленных в 2017 году. Также АМКУ обратил внимание, что утверждение "№1 в мире среди препаратов", которое использовал в рекламе производитель, содержит признаки неточной информации, поскольку основывалось на данных базы, которая предусматривала меньшее количество стран мира, чем реально существует согласно информации ООН.
Несмотря на конструктивную дискуссию между участниками круглого стола, вопрос касательно проведения методологически корректного исследования по лидерству или новизне лекарственного средства остался открытым. А, следовательно, не следует исключать возможность признания АМКУ лозунгов по типу "лидер", "№1 в мире" или "самый новый" как таких, что соответствуют требованиям законодательства о недобросовестной конкуренции, при условии подтверждения такого лидерства или новизны надлежащим исследованием.
IV. Распространение ложных сведений о свойствах лекарственных средств
В 2020 году Комитетом были выявлены случаи рекламирования лекарственных средств производителей в разрезе возможности применения таких средств для лечения и/или профилактики острой респираторной болезни COVID-19, что, по мнению АМКУ, могло искусственно стимулировать спрос потребителей.
Так, в частности, в 2020 году АМКУ оштрафовал ООО "Научно-производственную компанию" Экофарм" на 3,2 млн. грн. и ООО "Юрия - Фарм" на 0,5 млн. грн. за нарушение ст. 15-1 Закона Украины "О защите от недобросовестной конкуренции". Во время рекламирования лекарственных средств производители распространяли информацию о том, что такие средства способны "остановить китайский коронавирус" и "действовать на все сложные вирусы, включая коронавирусы", соответственно.
При этом в инструкциях к применению этих лекарственных средств отсутствовала какая-либо информация о возможности их применения для лечения или профилактики заболеваний, вызванных коронавирусами, в том числе коронавирусом SARS-CoV-2. Комитет акцентирует внимание на том, что распространение информации о лечебных и/или профилактических свойствах лекарственных средств, связанных с лечением или предотвращением болезней, вызванных коронавирусами, без надлежащего обоснования, в частности, без наличия официальных рекомендаций МОЗ Украины относительно их применения, является распространением ложной информации.
Так, подходы, высказанные АМКУ по результатам исследования рекламы лекарственных средств в 2019-2020 гг., вызвали оживленную дискуссию на круглом столе. По многих категорических позициях Комитета были приведены достаточно сильные контраргументы, а соответствующая дискуссия продемонстрировала, что из каждого правила может быть своё исключение. Таким образом, каждый маркетинговый и рекламный материал требует индивидуальной оценки с учетом тех красных флажков, на которые обратил внимание антимонопольный регулятор.
Выводы
В 2020 году Комитет преимущественно предоставлял производителям лекарственных средств обязательные к рассмотрению рекомендации, не штрафуя последних, поскольку АМКУ выявлял в действиях этих субъектов хозяйствования признаки нарушения, а их действия рассматривал как такие, которые не повлияли в значительной степени на конкуренцию на рынке. Вместе с тем практика АМКУ является непредсказуемой, а, следовательно, трудно спрогнозировать, в каких случаях Комитет не увидит реальных антиконкурентных последствий и ограничится рекомендациями, а в каких - наложит многомиллионный штраф.
С целью минимизации рисков наложения штрафов со стороны АМКУ и Госпродпотребслужбы, мы рекомендуем компаниям при инициировании рекламных кампаний:
1) обращать особое внимание как на требования законодательства о защите от недобросовестной конкуренции, так и законодательства о рекламе, а также, что важнее, последнюю правоприменительную практику АМКУ, Госпродпотребслужбы и судов,
2) помнить, что факт наличия регистрации соответствующих утверждений/слоганов в качестве знаков для товаров и услуг не уменьшает риск введения в заблуждение (такая позиция АМКУ уже неоднократно подтверждалась судами),
3) избегать неоднозначных, нечетких, манипулятивных и неподтвержденных утверждений, а также преувеличения свойств лекарственных средств,
4) использовать максимально точную, полную и достоверную информацию,
5) собрать все имеющиеся материалы/результаты исследований, подтверждающие утверждения, запланированные к использованию в рекламе,
6) проверить такие материалы на предмет корректности примененной методологии исследований, репрезентативности выборки,
7) проверить наличие в рекламном материале всех объяснений/оговорок, которые необходимы и важны для минимизации рисков введения в заблуждение, их суть и способ размещения (насколько легко потребителю заметить текст и прочитать), в частности: место размещения, размер, тип, цвет шрифта, а также фон размещения как основной информации, так и дополнительных пояснений к ней.
Кроме этого, не следует забывать о существовании специального инструмента проверки Комитетом рекламы производителей лекарственных средств, направленного на предотвращение потенциального нарушения законодательства о недобросовестной конкуренции. В частности, компании имеют право обращаться в АМКУ с заявлением с целью получения выводов Комитета о том, не содержит ли их реклама признаки введения в заблуждение. В то же время следует помнить, что такой инструмент проверки Комитетом рекламы имеет как свои преимущества, так и недостатки. Поэтому в каждом отдельном случае следует тщательно взвешивать все "за" и "против" при принятии решения о применении этого инструмента.
Мария Баранович, старший юрист, адвокат; Анастасия Панчак, юрист; Елена Насенкова, помощник юриста, АО "Арцингер"
Хотите попробовать более 50 цифровых модулей и инструментов, подобранных специально для адвокатов НААУ? Судебная практика, законодательство, досье на партнеров и контрагентов - все в едином пространстве. Получите тестовый доступ к LIGA360:Адвокат НААУ прямо сегодня.
