Приговорить нельзя оправдать: дело не в запятой, а в законности проведенного обыска

Обыск, безусловно, является одним из наиболее популярных следственных действий в арсенале отечественных правоохранительных органов. Согласно действующему Уголовно процессуальному кодексу Украины (далее - УПК Украины) он направлен на выявление и фиксацию сведений об обстоятельствах совершения уголовного правонарушения, отыскание орудия уголовного правонарушения или имущества, полученного в результате его совершения, а также установления местонахождения разыскиваемых лиц. При этом проведение данного следственного действия практикуется в производствах относительно широкого круга уголовных правонарушений, начиная от краж бытовой техники и заканчивая многомиллионными схемами уклонения от уплаты налогов.

Как показывает практика, довольно часто именно благодаря доказательствам, полученным в ходе проведения обыска, правоохранителям удается сформировать основную доказательную базу, на которой в дальнейшем и будет выстраиваться правовая позиция стороны обвинения.

В то же время, несмотря на столь высокую эффективность этого инструмента для стороны обвинения, проведение обыска всегда сопряжено с вмешательством в гарантированные Конституцией Украины право на незыблемость частной собственности и право на неприкосновенность жилья. Соответственно, чтобы не допустить произвола правоохранителей, законодательный орган предусмотрел в процессуальном законе, как один из предохранителей, институт недопустимости доказательств.

В частности, ст. 87 УПК Украины предусматривает, что доказательства, полученные вследствие существенного нарушения прав и свобод человека, а также любые другие доказательства, полученные на основании информации, полученной вследствие существенного нарушения прав и свобод человека, являются недопустимыми. Такие доказательства, согласно ст. 86 УПК Украины, не могут использоваться при принятии процессуальных или иных судебных решений.

То есть наличие существенных нарушений при проведении обыска может привести к недопустимости протокола его проведения и соответственно недопустимости всех найденных доказательств. Более того, недопустимыми также будут признаны и все производные доказательства, полученные на основании доказательств, собранных во время обыска. К примеру, если изъятые при обыске документы суд признает недопустимыми доказательствами, то и результаты проведенных на их основании экспертиз также будут недопустимыми.

Кроме этого, существует множество видов уголовных правонарушений, при расследовании которых качество и полнота проведения обыска играют решающую роль. В частности, это те, которые для доказательства наличия состава преступления обязывают следствие выявить его предметы и орудия совершения или имущество, полученное в результате его совершения. Если такие вещи будут обнаружены во время обыска, но протокол следственного действия будет признан недопустимым доказательством, то сторона обвинения не сможет их использовать для доказательства существования состава правонарушения.

В связи с этим становится очевидным, что от количества выявленных при обыске процессуальных нарушений и от правильности и полноты их фиксации в протоколе может зависеть судьба всего уголовного производства. В более короткой перспективе от соблюдения процедуры проведения обыска может зависеть вероятность возврата владельцу изъятого при проведении обыска имущества.

За годы действия нового УПК Украины, судами была сформирована хоть и не совершенная, но все же достаточно объемлющая о признании недопустимыми доказательств, полученных при проведении обысков. Ниже мы рассмотрим наиболее распространенные нарушения.

Отсутствие оснований для проведения обыска

Казалось бы, УПК Украины четко предусматривает, что обыск может проводиться исключительно при наличии определения следственного судьи. Без такого судебного решения проникновение в частное владение лица возможно только в неотложных случаях, прямо предусмотренных ч. 3 ст. 233 УПК Украины. Это, в частности, с целью спасения жизни людей и имущества или непосредственного преследования лиц, подозреваемых в совершении уголовного правонарушения. Если такое проникновение произошло, правоохранители обязаны безотлагательно обратиться к следователю судьи с ходатайством о проведении обыска для легализации совершенного вмешательства в конституционное право гражданина на неприкосновенность жилья.

Несмотря на это, правоохранительные органы довольно часто предпринимают попытки провести обыск на основании добровольного согласия лица на проникновение, либо маскируя его под осмотр места происшествия, либо вообще пытаясь получить соответствующее разрешение (определение) уже после его проведения без наличия на это оснований.

Так, согласно общему правилу, целью осмотра места происшествия является исследование материальной обстановки места совершения уголовного преступления путем непосредственного его восприятия следователем. Несмотря на это, достаточно распространенным примером нарушения является ситуация, когда при осмотре места происшествия единственной целью правоохранителей есть выявление орудий и средств совершения преступления, а сам осмотр не является поверхностным (открытие ящиков стола, сейфов, выбивание закрытых дверей и т.п.). В таких случаях осмотр места происшествия фактически является обыском, который согласно предписаниям ч. 2 ст. 234 УПК Украины производится только на основании определения следственного судьи. Соответственно, если следователем не было получено разрешение на проведение такого обыска, протокол осмотра места происшествия будет признан недопустимым доказательством.

Аналогично нарушением часто признается проникновение в частное владение лица якобы по его добровольному согласию. Отсутствие возражений лица о проведении осмотра/обыска вовсе не свидетельствует о добровольности согласия на их проведение и не является процессуальной гарантией обеспечения его права на защиту. Кроме того, для выяснения наличия и/или добровольности согласия владельца, если такое согласие подвергается сомнению стороной производства, суд обычно исходит из совокупности всех обстоятельств, сопровождавших это следственное действие. При этом судом обязательно учитывается (но не ограничиваясь только этим) наличие письменного подтверждения такого согласия. Если суд придет к выводу, что необходимого добровольного согласия лица предоставлено не было, или же оно не осознавало должным образом последствий своего решения, все собранные в ходе такого обыска доказательства будут признаны недопустимыми.

Также имеют место случаи проникновения правоохранителей в закрытые помещения якобы с целью проведения неотложного обыска. Единственным оправданием таких действий обычно служит тезис, что в случае промедления возможность отыскания доказательств совершения преступления будет утеряна. После проведения такого обыска правоохранители сразу пытаются его легализовать путем предоставления в суд соответствующего ходатайства. Однако такие действия являются явным нарушением процессуального закона. В настоящее время суды уже однозначно констатировали незаконность такого рода действий и указали на исчерпывающие основания для проникновения в частное владение без судебного решения. Следовательно, все доказательства, собранные в процессе таких неотложных обысков, признаются недопустимыми.

Несоблюдение требований закона касаемо участников обыска

Уже не раз отечественные суды исследовали проблематику возможного круга участников обыска. В рамках этого вопроса особое внимание уделялось представителям так называемого "оперативного сопровождения". Хотя с одной стороны, суды редко признают участие таких лиц в проведении следственного действия незаконным, но с другой, ситуация, когда оперативные работники при обыске фактически выполняют роль следователя или пркурора, оценивается судьями крайне негативно. Поэтому особое внимание следует обращать не только на статус, которым обладают участники следственного действия, но и на функции, которые они выполняют во время обыска. Как показывает практика, де-факто обыск проводят не только следователи.

Следующим, не менее важным вопросом, является участие защитника во время проведения обыска. УПК Украины не содержит обязанности правоохранителей обеспечить присутствие защитника до начала обыска помещения или иного владения лица. Следовательно, суды очень часто обращают внимание на создание правоохранителями искусственных препятствий для реализации права на защиту во время проведения обыска. В одном из оправдательных приговоров было констатировано нарушение права лица на защиту из-за того, что оно, находясь в наручниках, не могло использовать собственный мобильный телефон, чтобы привлечь своего защитника для участия в обыске.

Аналогично, достаточно распространенной проблемой при проведении обыска есть несоблюдение требований привлечения незаинтересованных понятых. Обычно таких лиц правоохранители подыскивают заранее и привозят с собой на место проведения обыска. Этим лицам почти никогда не разъясняются их права и обязанности. Вследствие этого такие понятые не всегда понимают свою роль во время проведения следственного действия и почти никогда не высказывают замечаний относительно нарушений, которые совершаются при обыске. В результате их роль сводится к формальной подписи протокола. При этом правоохранители часто игнорируют право владельцев или пользователей обыскиваемого помещения привлекать к проведению обыска других незаинтересованных понятых.

Нарушение порядка видеофиксации обыска

В соответствии со ст. 107 УПК Украины, исполнение определения следственного судьи, суда о проведении обыска в обязательном порядке фиксируется с помощью звуко- и видеозаписывающих технических средств. Такая фиксация должна начинаться сразу с начала обыска (до момента проникновения) и производиться непрерывно. Если же видеофиксация по тем или иным причинам была приостановлена, соответственно и обыск должен быть остановлен.

В большинстве случаев правоохранители не решаются полностью игнорировать императивные требования УПК Украины об обязательности видеофиксации. Тем не менее, осуществляя видеофиксацию, они довольно часто прибегают к разного рода нарушениям, что в результате приводят к признанию недопустимыми всех найденных во время обыска доказательств.

Наиболее распространенным нарушением является так называемая "формальная видеофиксация", которая не позволяет полноценно воспроизвести обстоятельства обыска. К примеру, она имеет место в случаях, когда видеозапись начинается уже после того, как правоохранители вошли в помещение и приступили к проведению следственного действия. Также сюда можно отнести ситуации, когда обыск производится одновременно в нескольких помещениях, тогда как видеозапись ведется только в одном из них или когда фиксируется исключительно один ракурс на протяжении всего обыска.

На первый взгляд, такое нарушение полезно для правоохранителей. Они, понимая, что их действия не полностью фиксируются видеокамерой, могут не соблюдать предусмотренную законом процедуру проведения обыска или вообще совершать откровенно преступные действия. Однако такими действиями они только оказывают себе "медвежью услугу", поскольку судьи очень критически относятся к результатам проведения следственного действия с таким нарушением.

Несоблюдение порядка составления протокола обыска

Не менее важными для определения допустимости доказательств, полученных в ходе проведения обыска есть надлежащее оформление соответствующего протокола с приложениями. УПК Украины предусматривает обязанность не только фиксации в протоколе непосредственно хода следственного действия, но и четкого описания всех вещей и документов, изымаемых по результатам его проведения. Если же изъятие вещей произойдет без осуществления их описания, или такое описание будет слишком обобщенным, такие вещи не будут иметь доказательного значения.

В час?ности, в процессе исследования доказательств суд обязан установить законность их происхождения. Для этого в протоколе обыска должно быть четко указано, как именно и при каких обстоятельствах исследуемая вещь попала в распоряжение правоохранителей. Если речь идет о документах, то суды обычно критически относятся к использованию таких обобщенных формулировок, как "бухгалтерские документы", "папка с договорами" и т.д. Это обусловлено тем, что такие формулировки не позволяют убедиться, был ли действительно документ, на который опирается прокурор при доказывании вины лица, в "папке с договорами", которая была изъята в ходе обыска. Следовательно, возникает разумное сомнение относительно происхождения документа и его допустимости как доказательства.

В то же время следует также понимать, что вещи, которые попадают в такое обобщенное описание изъятого имущества, вернуть также будет крайне сложно. На практике иногда случаются ситуации, когда следователь или прокурор отрицают изъятие определенного имущества (к примеру, в случае изъятия значительного количества документов или наличных средств) и соответственно отказывают в его возвращении. При этом единственным обоснованием такого отказа служит утверждение, что запрашиваемое имущество не указано в протоколе обыска и описании изъятого, а значит, и не изымалось.

В результате, несмотря на наличие судебного решения об обязательстве следователя или прокурора вернуть все изъятое имущество без его детальной описи, владелец вряд ли сможет проконтролировать, действительно ли все будет возвращено.

* * *

Подводя итоги следует отметить следующее. Сторона обвинения, во время проведения любого обыска на стадии досудебного расследования, не всегда учитывает перспективы судебного разбирательства в уголовном производстве. Как следствие, обыски проводятся с многочисленными и порой грубыми нарушениями законодательства.

Однако для того, чтобы такие нарушения послужили основанием для признания доказательств недопустимыми, они должны быть подробно описаны в виде замечаний к протоколу обыска. В таком случае, при отсутствии достаточного количества доказательств вины лица, и с учетом недопустимости результатов проведения обыска, уголовное производство будет иметь более высокие шансы на закрытие или на завершение оправдательным приговором. Иначе, если такие замечания не будут зафиксированы, или будут зафиксированы некорректно, в дальнейшем признать собранные в ходе обыска доказательства недопустимыми будет значительно труднее.

Кроме того, решение вопроса ареста имущества, изымаемого во время обыска, почти всегда происходит без участия его собственника. Поэтому указанные в протоколе обыска замечания иногда могут оказать существенное влияние на окончательное решение следователя судьи, в вопросах целесообразности наложения ареста на изъятое имущество.

В связи с этим необходимость привлечения профессионального адвоката для участия в проведении обыска очевидна. Именно адвокат является тем лицом, которое сможет квалифицированно идентифицировать процессуальные нарушения стороны обвинения и приложить максимум усилий, чтобы выявленные нарушения могли стать качественной основой для оправдательного приговора. Разумеется, договор о предоставлении правовой помощи с адвокатом лучше заключать заранее, не дожидаясь появления правоохранителей на пороге, ведь обыск - следственное действие внезапное и неожиданное.

Николай Ничипорук, старший юрист, адвокат Arzinger

Юрий Ватащук, младший юрист Arzinger

День грандиозных скидок в ЛІГА:ЗАКОН. Только в Black Friday, мы даем до -50% на решения LIGA360. Заполните заявку, чтобы первым получить свое акционное предложение