Засудити не можна виправдати: справа не в комі, а в законності проведеного обшуку

Обшук беззаперечно є однією з найбільш популярних слідчих дій в арсеналі вітчизняних правоохоронних органів. За приписами Кримінального процесуального кодексу України (надалі - КПК України) метою його проведення є виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб. При цьому, проведення даної слідчої дії практикується у провадженнях щодо досить широкого кола кримінальних правопорушень, починаючи від крадіжок побутової техніки та закінчуючи багатомільйонними схемами ухилення від сплати податків.

Як показує практика, досить часто, саме завдяки доказам, здобутим в ході проведення обшуку, правоохоронцям вдається сформувати основну доказову базу, на якій в подальшому буде вибудовуватись правова позиція сторони обвинувачення.

Водночас, попри таку високу дієвість цього інструменту для сторони обвинувачення, обшук це завжди втручання у гарантовані Конституцією України право на непорушність приватної власності та право на недоторканість житла. Відповідно, задля недопущення свавільної поведінки правоохоронців, законодавець передбачив у процесуальному законі, як один із запобіжників, інститут недопустимості доказів.

Зокрема, положення ст. 87 КПК України передбачають, що недопустимими є докази, отримані внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, а також будь-які інші докази, здобуті завдяки інформації, отриманій внаслідок істотного порушення прав та свобод людини. Такі докази, відповідно до ст. 86 КПК України, не можуть використовуватись при прийнятті процесуальних рішень чи ухваленні судового рішення.

Тобто, наявність істотних порушень під час проведення обшуку може призвести до недопустимості протоколу його проведення та відповідно усіх віднайдених доказів. Щобільше, недопустимими також будуть визнані й всі похідні докази, що були здобуті на основі зібраних під час обшуку. До прикладу, якщо вилучені під час обшуку документи суд визнає недопустимими доказами то і результати проведення на їх основі експертиз також будуть недопустимими.

Окрім цього, існує чимало видів кримінальних правопорушень, при розслідуванні яких, якість та повнота проведення обшуку відіграють вирішальну роль. Це зокрема ті, що вимагають для доведення наявності складу злочину виявити його предмети та знаряддя вчинення або ж майно, яке було здобуте у результаті його вчинення. У випадку, коли такі речі будуть виявлені під час обшуку, але протокол слідчої дії буде визнано недопустимим доказом, то сторона обвинувачення не зможе їх використовувати для доведення існування складу правопорушення.

У зв'язку з чим, стає очевидним, що від кількості виявлених під час обшуку процесуальних порушень та від правильності й повноти їх фіксації у протоколі може залежати доля всього кримінального провадження. У більш короткій перспективі від дотримання процедури проведення обшуку може залежати ймовірність повернення власнику вилученого під час обшуку майна.

За роки дії нового КПК України, судами було сформовано хоч і не досконалу, але все ж досить об'ємну практику щодо визнання недопустимими доказів, які здобуто під час проведення обшуків. Нижче ми розглянемо найпоширеніші порушення.

Відсутність підстав для проведення обшуку

Здавалось би, КПК України чітко передбачає, що обшук може проводитись виключно за наявності відповідної ухвали слідчого судді. Без такого судового рішення, проникнення до приватного володіння особи можливе лише у невідкладних випадках, що прямо передбачені ч. 3 ст. 233 КПК України. Це зокрема, рятування життя людей та майна чи з

безпосереднє переслідування осіб, які підозрюються у вчиненні кримінального правопорушення. Якщо таке проникнення відбулось, правоохоронці зобов'язані невідкладно звернутися до слідчого судді із клопотанням про проведення обшуку для легалізації здійсненого порушення конституційного права громадянина на недоторканість житла.

Попри це правоохоронні органи досить часто намагаються провести обшук на підставі добровільної згоди особи на проникнення, або маскуючи його під огляд місця події, або ж взагалі намагаючись отримати відповідний дозвіл (ухвалу) уже опісля його проведення без наявності на це підстав.

Так, за загальним правилом, метою огляду місця події є дослідження матеріальної обстановки місця вчинення кримінального правопорушення шляхом безпосереднього її сприйняття слідчим. Не зважаючи на це, досить поширеним прикладом порушення є ситуація, коли під час огляду місця події єдиною метою правоохоронців є виявлення знарядь та засобів скоєння злочину, а сам огляд не є поверхневим (відкриваються шухляди столу, сейфи, вибиваються зачинені двері й т.д.). У таких випадках, огляд місця події фактично є обшуком, який згідно з приписами ч. 2 ст. 234 КПК України проводиться лише на підставі ухвали слідчого судді. Відповідно, якщо слідчим не було отримано дозволу на проведення такого обшуку, протокол огляду місця події буде визнано недопустимим доказом.

Аналогічно порушенням часто визнається проникнення у приватне володіння особи нібито за її добровільною згодою. Відсутність заперечень особи щодо проведення огляду/обшуку зовсім не свідчить про добровільність згоди на їх проведення та не є процесуальною гарантією забезпечення її права на захист. Крім того, для з`ясування наявності та/або добровільності згоди володільця, якщо така згода ставиться стороною провадження під сумнів, суд зазвичай виходить із сукупності всіх обставин, що супроводжували цю слідчу дію. При цьому, судом обов'язково враховується (але не обмежуючись тільки цим) наявність письмового підтвердження такої згоди. Якщо ж суд прийде до висновку, що необхідної добровільної згоди особи надано не було, або ж вона не усвідомлювала належним чином наслідки свого рішення, всі зібрані під час такого обшуку докази будуть визнані недопустимими.

Також, трапляться випадки проникнення правоохоронців до закритих приміщень нібито з метою проведення невідкладного обшуку. Єдиним виправданням таких дій зазвичай слугує єдина теза, що в разі зволікання, можливість відшукування доказів вчинення злочину буде втрачено. Опісля проведення такого обшуку, правоохоронці відразу намагаються його легалізувати, шляхом подання до суду відповідного клопотання. Проте, такі дії є явним порушенням процесуального закону. На даний час, суди вже однозначно констатували незаконність такого роду дій та наголосили на вичерпності підстав для проникнення в приватне володіння особи без судового рішення. Тому всі докази, зібрані в процесі таких невідкладних обшуків визнаються недопустимими.

Недотримання вимог закону щодо кола учасників обшуку

Вже неодноразово вітчизняні суди досліджували проблематику можливого кола учасників обшуку. В рамках цього питання особлива увага приділялась представникам так званого "оперативного супроводу". Хоча з одного боку, суди рідко визнають участь таких осіб у проведенні слідчої дії незаконною, та з іншого, ситуація, коли оперативні працівники під час обшуку фактично виконують роль слідчого чи прокурора оцінюється суддями вкрай негативно. Тому особливу увагу варто звертати не лише на статус, у якому перебувають учасники слідчої дії, а й на ті функції, які вони виконують під час обшуку. Як показує практика, де-факто обшук проводиться не тільки слідчим.

Наступним, не менш важливим питанням є участь захисника під час проведення обшуку. Наразі КПК України не містить обов'язку правоохоронців забезпечити присутність захисника до початку обшуку приміщення або іншого володіння особи. Попри це, суди досить часто звертають увагу на створення штучних перешкод для реалізації права на захист. В одному з виправдувальних вироків було констатовано порушення права особи на захист через те, що остання перебувала в кайданках, а відтак і не могла використати власний мобільний телефон, щоб залучити захисника для участі в обшуці.

Аналогічно, досить поширеною проблемою під час проведення обшуку є недотримання вимог щодо залучення незацікавлених понятих. Зазвичай, таких осіб правоохоронці підшуковують заздалегідь та привозять з собою на місце проведення обшуку. Цим особам майже ніколи не роз'яснюються їх права та обов'язки. Внаслідок цього, такі поняті не завжди розуміють свою роль під час проведення слідчої дії, та майже ніколи не висловлюють зауважень щодо порушень, які вчиняються під час обшуку. В результаті, їх роль зводиться до формального підписування протоколу. При цьому, правоохоронці часто ігнорують право власника чи користувача обшукуваного приміщення залучати до проведення обшуку інших незацікавлених понятих.

Порушення порядку відеофіксації обшуку

Відповідно до положень ст. 107 КПК України, виконання ухвали слідчого судді, суду про проведення обшуку обов'язково фіксується за допомогою звуко- та відеозаписувальних технічних засобів. Така фіксація повинна розпочинатись одразу від початку обшуку (до моменту проникнення) та проводитись безперервно. Якщо ж відеофіксацію з тієї чи іншої причини було призупинено, відповідно й обшук має припинятися.

Загалом правоохоронці не наважуються повністю ігнорувати імперативні вимоги КПК України щодо обов'язковості відеофіксації. Проте, здійснюючи відеофіксацію, вони досить часто вдаються до різного роду порушень, що в результаті призводять до визнання недопустимими усіх віднайдених під час обшуку доказів.

Найбільш поширеним порушенням є так звана "формальна відеофіксація", яка унеможливлює повноцінне відтворення обставин обшуку. До прикладу, вона має місце у випадках, коли відеозапис розпочинається уже після того, як правоохоронці увійшли до приміщення та розпочали проведення слідчої дії. Також, сюди можна віднести ситуації, коли обшук проводиться одночасно в кількох приміщеннях, тоді як відеозапис ведеться лише в одному з них або коли фіксується виключно один ракурс впродовж всього обшуку.

На перший погляд, таке порушення є корисними для правоохоронців. Вони, розуміючи, що їх дії не повністю фіксуються відеокамерою, можуть не дотримуватись передбаченої законом процедури проведення обшуку або ж взагалі вчиняти відверто злочинні дії. Однак, такими діями вони лише роблять собі "ведмежу послугу", оскільки судді дуже критично ставляться до результатів проведення слідчої дії з таким порушенням.

Недотримання порядку складання протоколу обшуку

Не менш важливими для визначення допустимості доказів, отриманих в ході проведення обшуку, є належне оформлення відповідного протоколу з додатками. КПК України передбачає обов'язок не лише фіксації в протоколі безпосередньо ходу слідчої дій, а й чіткого опису всіх речей та документів, які вилучаються за наслідками її проведення. Якщо ж вилучення речей відбудеться без здійснення їх опису, або такий опис буде надто узагальненм такі речі не матимуть доказового значення.

Зокрема, в процесі дослідження доказів суд зобов'язаний встановити законність їх походження. Для цього у протоколі обшуку має бути чітко зазначено, в який саме спосіб та за яких обставин досліджувана річ потрапила у розпорядження правоохоронців. Якщо мова йде про документи, то суди зазвичай критично ставляться до використання таких узагальнених понять, як "бухгалтерські документи", "тека з договорами" і т.д. Це зумовлено тим, що такі формулювання не дають змоги переконатися, чи конкретний документ, на який опирається прокурор при доведенні вини особи, дійсно був у "теці з договорами", яка була виучена під час обшуку. Відтак, виникає розумний сумнів, щодо походження документа та його допустимості, як доказу.

Водночас слід також розуміти, що речі, які потрапляють до такого узагальненого опису вилученого майна повернути також буде вкрай складно. На практиці інколи трапляються ситуації, коли слідчий або прокурор заперечують вилучення певного майна (до прикладу, у випадку вилучення значної кількості документів чи готівкових коштів) й відповідно відмовляють у його поверненні. При цьому, єдиним обґрунтуванням такої відмови слугує твердження, що запитуване майно не зазначене в протоколі обшуку та описі вилученого, а відтак і не вилучалося.

В результаті, навіть попри наявність судового рішення про зобов'язання слідчого чи прокурора повернути все вилучене майно без його детального опису, власник навряд чи зможе проконтролювати, чи дійсно буде все повернуто.

* * *

Отже, підсумовуючи варто зазначити наступне. Сторона обвинувачення, під час проведення будь-якого обшуку на стадії досудового розслідування, не завжди зважає на перспективи судового розгляду провадження. Як наслідок, обшуки проводяться з численними та подекуди грубими порушеннями законодавства.

Проте для того щоб такі порушення послугували підставою для визнання доказів недопустимими, вони повинні бути детально описані у формі зауважень до протоколу обшуку. У такому разі, за відсутності достатньої кількості доказів вини особи, та з урахуванням недопустимості результатів проведення обшуку, кримінальне провадження матиме значно вищі шанси на закриття або ж на завершення виправдувальним вироком. Інакше, якщо такі зауваження не будуть зафіксовані, або ж будуть зафіксовані некоректно, в подальшому визнати здобуті під час обшуку докази недопустимими буде значно тяжче.

Крім того, вирішення питання арешту майна, яке вилучається під час обшуку майже завжди відбувається без участі його власника. Тому висловлені у протоколі обшуку зауваження інколи можуть мати істотний вплив на остаточне рішення слідчого судді, в питаннях доцільності накладення арешту на вилучене майно.

У зв'язку з чим, необхідність залучення професійного адвоката для участі у проведенні обшуку є очевидною. Саме адвокат є тією особою, що зможе кваліфіковано ідентифікувати процесуальні порушення сторони обвинувачення та докласти максимум зусиль, аби виявлені порушення могли стати якісним підґрунтям для виправдувального вироку. Звісно, договір про надання правової допомоги з адвокатом краще укладати заздалегідь, не чекаючи на появу правоохоронців на порозі, адже обшук - слідча дія раптова та неочікувана.

Микола Ничипорук, старший юрист, адвокат Arzinger

Юрій Ватащук, молодший юрист Arzinger

День грандіозних знижок у ЛІГА:ЗАКОН. Тільки у Black Friday, ми надаємо до -50% на рішення LIGA360. Заповніть заявку, щоб першими отримати свою акційну пропозицію