Due Diligence при подготовке сделок с недвижимостью

В начале следует выяснить, что такое Due Diligence и в каких ситуациях его необходимо применять.

Проведя исторический анализ, можно сказать, что Due Diligence - это явление относительно новое в практике. Своими корнями такая процедура уходит в сферу фондовых рынков ХХ века в США. Так, принятие Закона о ценных бумагах 1933 г. предусматривало раскрытие брокером информации инвесторам о компании, акции которой они планируют приобрести в будущем. Фактически этот закон был реакцией на падение рынка акций в 1929 году, которое, в значительной степени, и произошло в связи с наличием большого количества теневых и мошеннических схем, которые использовали брокеры. Именно в этом акте впервые упоминается принцип «должной осмотрительности» (англ. due diligence) в деятельности брокеров, который, вместе с полным раскрытием инвесторам данных о компании, освобождал их от уголовной ответственности в случае падения акций.

На сегодняшний день практика применения Due Diligence у западных коллег во время проведения переговоров по соглашениям слияния и поглощения (M&A), купли - продаже акций на фондовых рынках, инвестирование в любые виды бизнеса, а также покупки значительных активов фактически обязательна. В то же время, в украинской юридической практике она менее распространена, однако, следует отметить, что все чаще практика применения Due Diligence становится более актуальной.

Стоит отметить, что сама по себе сфера недвижимости - это очень сложное и многофакторное явление, фундаментальное для любой экономики. В то же время такая сложность порождает множество соответствующих рисков, а участие в таких правоотношениях обусловлено значительными затратами капитала. Поэтому, проведение процедуры Due Diligence является обязательным инструментом для минимизации возможных рисков независимо от того является ли это частным или бизнес аспектом инвестирования в маркет недвижимости.

Что такое Due Diligence и "с чем его едят"?

Прежде всего, Due Diligence - это механизм понижения рисков. Такой процесс гарантирует, что участникам соглашения известны все его обстоятельства перед заключением. Это позволяет четко понять возможность сделки, реальную цену и возможные риски, с которыми может встретиться инвестор. В то же время, это приводит к невозможности или значительному снижению любых претензий со стороны сторон сделки или может лишить юридической ответственности в определенных правоотношениях.

В то же время Due Diligence - это многофакторное исследование и проверка состояния определенного объекта инвестирования с целью установления целесообразности и возможных рисков, а также освещения реального состояния обстоятельств перед инвестором. Как правило, Due Diligence предшествует покупке - продаже компаний, объектов недвижимости, процедурам поглощения или слияния, подписания значительных сделок и т.п.

Учитывая указанное, инвестору сложно понять во весь спектр вопросов, охватывающих строительную сферу. Например, если мы говорим об инвестировании в объекты инфраструктурного строительства или жилой застройки с целью их приобретения с последующей перепродажей или передачей в аренду, изучению подлежат технические и архитектурные аспекты, юридические документы на строительство и анализ застройщика, генерального подрядчика, вероятно, другие контрагенты , судебные и уголовные дела, маркетинговые и экологические моменты Дополнительно потребуется анализ рынка.

Проводить Due Diligence «жестко» или «мягко»?

Отдельное место в практике на Западе занимают 2 вида Due Diligence: "жесткий" (hard) и "мягкий" (soft) Due Diligence.

«Жесткий» Due Diligence используется в отношении технических и финансовых показателей, анализа и соотношения отчетности, балансов, доходов и расходов. В ходе такого исследования используются специальные знания, соответствующие расчеты по применению формул, чтобы понять финансовое состояние и сделать определенные прогнозы на будущее. При таком Due Diligence устанавливаются несоответствия в бухгалтерских отчетах. Однако такой вид анализа благоприятен к интерпретациям со стороны упорных продавцов путем манипулирования с цифрами отраженных в отчетных и финансовых документах.

«Мягкий» используется как противовес, когда имеются соответствующие манипулирования с цифрами. «Мягкий» Due Diligence исследует качество управления и организации процессов, клиентоориентированность, взаимодействие персонала с руководством и отношение к клиентам. Анализ цифр и документации не включают такие важные аспекты бизнеса, как корпоративная культура, лидерство, отношения в коллективе. Тем не менее, большая часть сделок, потерпевших в дальнейшем неудачу, происходят из-за того, что такие факторы игнорируются при исследовании рисков.

Данные формы Due Diligence используются, как правило, в западной практике. В то же время, в случае их применения, следует отметить, что они имеют практическое значение в рамках значительных инвестиционных проектов в связи с тем, что они охватывают большое количество аспектов функционирования конкретного бизнеса. То есть можно утверждать, что такие исследования эффективны в случае сделок приобретения или сделок слияния и поглощения (M&A) строительных компаний - застройщиков или их аналогов на украинском строительном маркете.

Виды Due Diligence

Существует ряд видов Due Diligence в практике (типизация по направлению исследования):

• Общий (General Due Diligence) - комплексная проверка объекта инвестирования, объединяющая в себе специалистов из разных областей знаний (финансистов, бухгалтеров, аудиторов, юристов и т.п.);

• Налоговый (Tax Due Diligence) - предполагает анализ и установление рисков в сфере уплаты налогов, налоговой минимизации и налогового контроля;

• Юридический (Legal Due Diligence) - исследование юридических аспектов относительно объекта инвестирования по установлению соответствующих рисков и путей их минимизации.

• Финансовый (Financial Due Diligence) - предполагает исследование финансовых обязательств, порядка расчетов, оценку активов и т.п.;

• Операционный (Operational Due Diligence) - это проверка операционных процессов бизнеса или производства, установление уровня загруженности, возможности модернизации и т.п.;

• Vendor Due Diligence - это исследование, которое проводится самим владельцем объекта инвестирования для установления существующего реального состояния или для формирования инвестиционных программ;

• Технический (Technical due diligence) - включает в себя исследование технологических процессов, соответствующей технической документации производства, строительства, модернизации и т.д.

Перечень вышеперечисленных видов Due Diligence не является исключительным, могут быть применены и другие его виды в зависимости от поставленных целей, однако, упомянутые выше являются наиболее распространенными в повседневной практике.

Наиболее эффективным видом является General Due Diligence независимо от того, в какой сфере он производится. Однако, в то же время, он требует больше временных и стоимостных затрат. По нашему мнению, все значительные сделки по недвижимости (приобретение строительного бизнеса и крупных объектов, в том числе земельных участков, целостных имущественных комплексов и т.п.) в любом случае нуждаются в General Due Diligence. В случае же инвестирования в незначительные объекты следует использовать правовые и технические виды Due Diligence.

Порядок проведения Due Diligence

Due Diligence имеет четкий порядок исследования, состоящий из следующих этапов:

1. Формирование Due Diligence Checklist или установление аспектов исследования и задач. В рамках этого этапа формируются основные направления поиска и анализа информации по объекту;

В зависимости от объекта инвестирования в сфере недвижимости Due Diligence Checklist может включать как только вопросы права и архитектурно-технического направления (например, сделки купли-продажи объектов недвижимости), так и полный комплекс бизнес вопросов по разноаспектным сферам (любые сделки по покупке бизнеса в строительной сфере).

2. Сбор данных. Есть несколько основных источников информации. Во-первых, базовую информацию необходимо получить на объекте исследования. Налоговую, юридическую, финансовую, техническую документацию, соответствующие отчеты, обзор состояния объектов, интервьюирование сотрудников - все это можно получить от объекта исследования. Следует отметить, что на сегодняшний день получение информации стало более доступным в связи с глобальным информативным пространством и цифровизацией, а также существованием электронных баз и реестров. Во-вторых, сбор и получение инсайдерской информации. С одной стороны, такая информация может открыть глаза на реальные обстоятельства, которые невозможно узнать из документов, но, в то же время, получение такой информации может нарушать права и интересы третьих лиц, конфиденциальность и т.д. При оценке таких результатов следует точно ее изучать и предоставлять, ибо полнота и достоверность всегда остаются под должным сомнением.

Спецификой проведения Due Diligence сделок в сфере недвижимости будет поиск архитектурно - технической информации или проведение соответствующих исследований и/или экспертиз в случае необходимости, а также сбор геодезических и геологических данных.

3. Анализ и исследование информации. На данном этапе оценивается полученные данные, устанавливаются фактические обстоятельства относительно объекта, отражаются риски и пути их минимизации. Фактически этот этап является центральной частью Due Diligence и, как правило, требует наибольших затрат времени.

В связи с тем, что сделки в сфере недвижимости нуждаются в специальных знаниях в данной сфере, то обязательно приобщение к анализу и проведению Due Diligence архитекторов - проектировщиков, строительных экспертов, геодезистов и т.д. Важной частью будет выступать качество выполнения строительных работ, их соответствие ДБН и проекту, влияние и т.д. Также, строительной деятельности характерны наличие споров с соседними собственниками других объектов недвижимости и, как правило, открыты уголовные производства, также требующие изучения со стороны специалистов - юристов.

4. Формирование отчета Due Diligence. Этап документального отображения всех вышеперечисленных этапов. Хотя четко закрепленной структуры его формирования не существует, общие правила все же есть. Документ должен содержать: а) ввод - начальная часть отчета, где устанавливаются основные обстоятельства, информация о клиенте, об объекте исследования, целях и задачах, Due Diligence Checklist, методология, информация об исполнителях и т.п.; б) анализ информации - это оценка и установление фактических обстоятельств в пределах поставленных целей на основе собранных данных. Самая большая по содержанию часть исследования, как правило. в) риски - определение рисков на основании анализа полученной информации, их степени влияния на возможную сделку и последующее функционирование объекта инвестирования. г) выводы - итог любого исследования Due Diligence, определяющего возможности и способы преодоления рисков, рекомендации по принятию соглашения и т.д.

Если подводить итог, то следует отметить, что Due Diligence в настоящем мире - это вполне обычный и неотъемлемый инструмент инвестирования, в том числе, и в сферу недвижимости. С помощью таких исследований участники соглашений становятся всесторонне осведомлены в обстоятельствах сделки, устанавливают возможные риски и способы их минимизации. Фактически с помощью такого механизма рынок становится более прозрачным и открытым. В то же время, Due Diligence требует соответствующей компетенции специалистов, проводящих его и соответствующих временных и денежных затрат.

По нашему мнению, невозможно недооценить эффективность Due Diligence в сфере строительства и недвижимости. Как уже отмечалось, эта сфера является одной из наиболее сложных в функционировании, что увеличивает уровень возможных рисков для участников соглашений. В то же время необходимо отметить, что клиентский спрос на такие услуги становится все больше, что свидетельствует о соответствующей эволюции национального маркета недвижимости, происходящего под влиянием международных требований и стандартов.