|
Ни одна из новелл законодательства последних лет не порождала в Украине такого количества дискуссий, как введение ответственности менеджмента компаний отвечать по ее долгам. Как любое другое значительное явление, институт долговой ответственности менеджмента за чуть более, чем один год, уже успел обрасти легендами и мифами. В одном случае такой фольклор преувеличивает реальность и масштабы рисков, возникающих перед украинскими директорами, в других случаях - напротив, существенно преуменьшает их.
Так или иначе, в действительности риск ответственности по долговым обязательствам компании вполне реален, но зависит от ряда существенных нюансов. Попробуем разобраться с ними вместе - а заодно и развенчать ряд наиболее распространенных мифов о том, кто и при каких условиях разделит долговое бремя украинского бизнеса.
О какой ответственности идет речь?
Директор (а в ряде случаев ниже - все члены дирекции/правления/совета директоров) могут отвечать по долгам компании в двух моделях:
1. Солидарная ответственность (ч. 6 ст. 34 Кодекса процедур банкротства, действующего с 21.10.2019 года). Этот вид ответственности применяется только к директору (если компанией управляет дирекция, правление или совет директоров - то только к их руководителю).
Долги, по которым будет отвечать директор, не ограничены конкретной суммой или граничным значением, и распространяются на всю и любую задолженность перед всеми кредиторами (подобно отношениям поручительства по кредиту).
2. Субсидиарная ответственность (ч. 4 ст. 31 Закона об обществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, действующего с 16.06.2018 года). В отличие от солидарной ответственности, в этом случае угроза существует только для руководства ООО или ОсДО (менее характерного для Украины общества с дополнительной ответственностью).
Директор (а для группового менеджмента - все члены дирекции\правления\совета директоров в равной степени) будет отвечать за разницу между всеми долгами компании и той их частью, которые сама компания сможет погасить за счет собственных денег или имущества.
Напомним, проверить вашего контрагента на благонадежность и узнать о наличии открытых процедур банкротства можно с помощью сервиса CONTR AGENT от ЛІГА:ЗАКОН. Вы можете проверить контрагента, который вас интересует, прямо сейчас, оформив заявку на тестовый доступ к сервису.
В законах говорится о том, что менеджмент отвечает по долгам компании только в случае ее банкротства. Наша компания не имеет финансовых сложностей - о чем же переживать?
Увы, все не так однозначно.
В первом случае солидарная (по всем долгам компании) ответственность возникает в ситуации, когда бизнесу угрожает неплатежеспособность.
Что же считать угрозой неплатежеспособности? С одной стороны, это ситуация, когда расчет с одним или несколькими кредиторами повлечет невозможность компании полностью рассчитаться с оставшимися кредиторами (ч. 6 ст. 34 Кодекса процедур банкротства). В этом случае закон не уточняет, идет ли речь о расчетах за счет использования любого имущества (активов) компании.
С другой стороны, существует экономическое понятие текущей неплатежеспособности - ситуации, когда на текущую дату денег и высоколиквидных активов (готовых товаров, дебиторской задолженности и т.п.) компании не достаточно, чтобы рассчитаться со всеми кредиторами, срок платежа которым наступил (т.н. текущие обязательства).
Учитывая украинские реалии, под это определение рискуют попасть многие украинские компании, перепродающие товары\работы и основывающие свой бизнес на отрицательном цикле. К примеру, компания-дистрибьютор может иметь ограниченный товарный остаток, практически нулевую дебиторскую задолженность и условный баланс средств на расчетных счетах; при этом, ее текущие обязательства по расчетам с внутригрупповыми (аффилированными) поставщиками будут превышать сумму первых трех.
К сожалению, такую ситуацию можно счесть текущей неплатежеспособностью, выявив которую директор обязан:
- немедленно сообщить об угрозе неплатежеспособности участникам (собственнику) компании (ч. 2 ст. 4 Кодекса),
- в течение месяца обратиться в суд с заявлением об открытии дела о банкротстве компании (ч. 6 ст. 34 Кодекса процедур банкротства).
Можно долго представлять себе имиджевые и управленческие последствия таких действий. Однако, если заявление о банкротстве не было подано директором, но в дальнейшем дело о банкротстве все-таки было открыто по инициативе любого из кредиторов компании, то риск для директора разделить все бремя полной долговой ответственности бизнеса довольно велик. Вероятность такого негативного сценария тем более возрастает, если вспомнить об отмене обязательного просуживания требований кредитора для начала банкротства компании-должника. Одновременно с введением в силу Кодекса процедур банкротства, любая задолженность (независимо от ее суммы и ее подтверждения судом) условно-достаточна для начала дела о банкротстве.
В случае со вторым видом ответственности - субсидиарном долге менеджмента ООО или ОсДО - нюансов несколько меньше. Директор (дирекция/совет директоров/правление) обязаны контролировать размер чистых активов компании - разницу между всеми ее долгами и балансовыми активами.
Если стоимость таких чистых активов уменьшилась более чем в половину по сравнению с концом предыдущего года, директор (или коллегиальный орган) обязан созвать внеочередное общее собрание участников компании (ч. 3 ст. 31 Закона об ООО и ОсДО). На рассмотрение такого общего собрания, которое должно быть проведено в течение 60 дней, выносится очевидный вопрос - какими методами должно быть улучшено финансовое состояние бизнеса, стоит ли увеличить\уменьшить его уставный капитал или бизнес стоит ликвидировать.
Если менеджмент не созвал общее собрание, на него впоследствии может быть распространена субсидиарная (дополнительная) ответственность по тем долгам, которые компания не может погасить сама. Примечательно, что по сравнению с первым - солидарным - видом ответственности, описанным выше, в этом случае у дирекции (и даже отдельных ее членов) будет больше пространства для маневра:
- долговая ответственность распространяется на менеджмент только в том случае, если компания не просто стала фигурантом дела о банкротстве, но и в итоге была признана банкротом отдельным постановлением суда (ст. 58 Кодекса процедур банкротства), и произошло это в течение 3 лет со дня снижения стоимости чистых активов.
- в случае с групповым управлением (дирекция/совет директоров/правление), от ответственности полностью освобождаются те менеджеры, которые по внутренним правилам не имели доступа к финансовому состоянию компании (например, операционный директор или директор по производству), или голосовали за созыв собрания участников (но оказались в меньшинстве и собрание не было собрано).
С базой актуальных объявлений о банкротстве и ликвидации субъектов хозяйствования можно ознакомиться в модуле «Банкротство» ИПС ЛІГА:ЗАКОН, а модуль «Алгоритмы действий для бизнеса» содержит пошаговые инструкции, представленные в виде инфографики, по общей процедуре банкротства юридического лица, процедурам санации и ликвидации. Кроме того, в модуле приведена схема общей процедуры банкротства физического лица. Получить тестовый доступ к ИПС можно по ссылке
Переживать не о чем - в нашей компании идеально делегированы полномочия управления: вся финансовая отчетность относится к ведению финансового директора\главного бухгалтера, а директор (генеральный директор) осуществляет стратегическое управление бизнесом, ему не о чем переживать.
Кодекс процедур банкротства говорит об обязанности - и солидарной ответственности - руководителя компании-должника. Если финансовый директор:
- внесен в Единый реестр юридических лиц как руководитель компании, и
- согласно уставу (внутреннему положению/политике/должностной инструкции) несет полную ответственность за контроль финансового состояния бизнеса, то генеральному директору действительно не о чем переживать. Однако, на практике такие случаи делегирования полномочий встречаются довольно редко - и даже если де-факто финансовой и отчетной сторонами бизнеса заведует финдиректор/главный бухгалтер, то бремя долговой ответственности все равно будет касаться только директора - руководителя.
Для менеджмента ООО\ОсДО ситуация с субсидиарной ответственностью будет аналогичной и во многом будет зависеть от правильности разделения компетенций между членами дирекции. Так или иначе, ключевое значение будет играть то, насколько обязанности непосредственного финансового контролера зафиксированы в документах - и, конечно же, доведены до сведения самого контролера под роспись.
Что же делать руководителю для того, чтобы минимизировать риск ответственности по долгам компании?
Набор рекомендаций достаточно прост:
1. Контролировать ключевые финансовые показатели - стоимость чистых активов, коэффициент покрытия (соотношение оборотных активов и текущих обязательств). Фактически финансами компании может опекаться другое лицо, однако отвечать в большинстве случаев потери платежеспособности будет сам директор
2. Правильно распределять полномочия. Роль/ответственность финдиректора и/или главного бухгалтера в части мониторинга финансового состояния и своевременного реагирования на ухудшение показателей компании должна быть четко зафиксирована документально (в уставе, положении, политике и т.п.)
3. Толковать любые сомнения в пользу действия. Объяснения с участником\акционером - потенциально пренеприятный для руководителя процесс, однако долговое бремя будет еще более неприятным. При сомнениях в том, стоит ли обращаться компании в суд за открытием дела о банкротстве или созывать внеочередное собрание участников, стоит поступать именно так.
4. Застраховать ответственность руководителя. Незаслуженно нераспространенный в Украине, институт страхования корпоративных должностных лиц (D&O, directors & officers) может быть гарантией внешнего покрытия не только части (в привязке к страховой сумме -всех) претензий со стороны кредиторов, но и обеспечивает оплату юридической и экспертной поддержки в процессе выяснения отношений с кредиторами.
Зачем Украине понадобилось вводить такие странные правила? Они наверняка отпугнут инвесторов!
Украина - отнюдь не первая страна в мире, серьезно подходящая к вопросу раннего реагирования на потенциальные финансовые сложности бизнеса. Роль менеджмента в мониторинге финансовой нестабильности и применении предупредительных мер против нее была и остается ключевой в большинстве стран ЕС (включая Австрию, Польшу, Литву и Чехию).
Правило созыва собрания участников в случае падения чистых активов в принципе прямо позаимствовано из Второй Директивы ЕС 2012\30\EU о праве компаний.
Что дальше?
Безусловная роль в том, как в Украине будут применяться новые правила ответственности директоров за финансовое состояние компаний, принадлежит Верховному Суду. Именно ему предстоит расширить (или наоборот, сузить) толкование обеих видов ответственности, в первую очередь в части определения критериев угрозы неплатежеспособности. Тем не менее, тренд усиления менеджерской ответственности гораздо старше двух лет и не ограничен территорией Украины. Следовать этому тренду придется - а об успехах возможно судить не раньше, чем через несколько лет. Тем не менее, уже сейчас понятно, что управление бизнесом все больше перестает быть уделом сильных, а возможности и права руководителей отягощаются обязанностями и рисками.
Антон Молчанов, советник, руководитель практики банкротства Адвокатского объединения "Арцингер"
Как уволиться директору без согласия участников? - читайте в материале аналитического издания ЮРИСТ&ЗАКОН. Также можно получить демо-доступ к ЮРИСТ&ЗАКОН
