Ризики для бізнесу під час публічних закупівель

За останні роки спостерігається посилена увага правоохоронних органів до державних закупівель. Наслідком такої уваги є зростання кількості кримінальних проваджень, предметом яких є наслідки виконання процедур, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”. В зону уваги правоохоронців попадають як розпорядники бюджетних коштів, так і представники бізнесу.  

Прийняття в 2015 році Закону України “Про публічні закупівлі” серед іншого було покликано на підвищення рівня конкуренції у сфері державних закупівель, зниження рівня корупції шляхом запровадження системи електронних закупівель та електронної системи оскарження. 

Таким чином, можлива корупційна складова у сфері державних закупівель начебто була усунена, але це не так. Закон виявився не ідеальним, що стало підґрунтям для недобросовісних учасників ринку публічних закупівель, а також для маніпуляцій з боку правоохоронців. 

Які ж ризики для бізнесу під час публічних закупівель? 

Статтею 3 Закону України “Про публічні закупівлі” визначено, що цей закон застосовується виключно до замовників, які здійснюють закупівлі. Поряд із цим, представники бізнесу, які продають товари і послуги через процедури публічних закупівель мають ризик опинитися в зоні уваги правоохоронних органів. 

Відкриті відомості про предмет і вартість закупівлі створюють умови, які дозволяють здійснювати постійний моніторинг стану публічних закупівель. Кримінальні провадження розпочинаються за ініціативою органів прокуратури, слідчих і оперативних підрозділів усіх без виключення правоохоронних відомств (Національного антикорупційного бюро України, Державного бюро розслідувань, Національної поліції України, Служби безпеки України, Бюро економічної безпеки). 

Таким чином, можна з упевненістю стверджувати, що основним ризиком для бізнесу, при продажі товарів і послуг замовникам через систему публічних закупівель, є ризик кримінально-правових наслідків проведення досудового розслідування, які можуть бути як незначними, так і критичними для роботи підприємства.

Що перебуває в зоні уваги правоохоронних органів?   

Статтею 5 Закону України “Про публічні закупівлі” встановлюються принципи здійснення публічних закупівель та недискримінації учасників. Порушення саме цих принципів може бути покладено правоохоронцями в основу подальшої підозри і обвинувачення. 

Добросовісна конкуренція серед учасників публічних закупівель 

Одним із принципів Закону є добросовісна конкуренція серед учасників публічних закупівель.  

Даний принцип передбачає рівні умови участі представників бізнесу в закупівлях товарів і послуг. Поряд із цим, є випадки коли замовники товарів і послуг висувають певні специфічні вимоги до постачальників. Це можуть бути вимоги про наявність досвіду виконання певних договорів, наявність спеціальних дозволів, матеріальної бази, трудових ресурсів, вимоги до кваліфікації працівників ті інше.   

Метою встановлення певних вимог в одному випадку є мінімізація ризиків невиконання або неналежного виконання умов договору постачальником, а в інших випадках може бути направлене на обмеження потенційного кола постачальників. 

Слід зазначити, що приписи Закону не розкривають поняття добросовісної конкуренції.  

Мінекономіки як Уповноважений орган з питань закупівель відповідно до пункту 13 частини першої статті 9 Закону України “Про публічні закупівлі” здійснює надання безоплатних консультацій рекомендаційного характеру з питань закупівель на інформаційному ресурсі Уповноваженого органу з питань закупівель у мережі Інтернет за адресою: www.me.gov.ua. 

Питання добросовісної конкуренції було предметом консультації з питань публічних закупівель, яка надана Міністерством економіки України на запит 1134/2021 та в якій роз'яснено: 

“... Ураховуючи мету Закону України "Про публічні закупівлі", якою є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції, замовнику під час проведення процедури закупівлі необхідно дотримуватись принципів здійснення закупівель, закріплених у статті 5 Закону, не призводячи своїми діями до штучного та/або формального обмеження потенційного кола учасників…”. 

Порушенням принципу добросовісності конкуренції серед учасників публічних закупівель є створення замовником таких умов, за яких інші учасники не можуть прийняти участь в публічній закупівлі. 

Принцип максимальної економії, ефективності та пропорційності  

Найбільшої уваги заслуговує саме принцип максимальної економії, критерії якого також відсутні в Законі. Порушення даного принципу призводить до здійснення закупівлі за завищеною ціною, що в свою чергу утворює збитки державі і призводить до кримінального переслідування. 

В листі Мінекономіки № 3301-04/47784-06 від 15 листопада 2019 року, додатком до якого є “Настанови щодо етичної поведінки замовників під час здійснення публічних закупівель” зазначено наступне роз'яснення принципу: 

“... З метою досягнення максимальної економії та ефективності замовникам слід звернути увагу на формування очікуваної вартості закупівлі, складання річного плану закупівель, критеріїв оцінки, встановлення технічних вимог та умов договору. Для формування обґрунтованої очікуваної вартості закупівлі замовники можуть попередньо вивчати ринок, здійснювати моніторинг комерційних пропозицій потенційних постачальників. Встановлення заниженої очікуваної вартості може призвести до відміни торгів…”. 

З урахуванням вищевказаного, на практиці предметом дослідження правоохоронних органів є: 

• процедура формування очікуваної вартості; 

• формування технічних вимог до предмету закупівлі; 

• формування умов договору; 

• вартість товару, визначена за результатами закупівлі. 

Формування очікуваної вартості здійснюється замовником шляхом дослідження цін на товари і послуги. Порядок формування очікуваної вартості  визначається замовником, тобто може встановлюватися його локальними нормативними актами. Представники бізнесу можуть бути учасниками даного процесу як суб'єкти, які надають цінові (комерційні) пропозиції на певні товари чи послуги на запит замовника. 

При формуванні технічних вимог і формуванні умов договору, також здійснюється певна комунікація між представниками замовника і постачальника. 

Наслідком вищевказаних процесів є формування очікуваної вартості предмета закупівлі, обґрунтування якої відображається в документах замовника і є підставою для виділення бюджетних коштів на здійснення закупівлі за певною ціною. 

Вищевказаний принцип начебто стосується замовника, але необхідно звернути увагу також на те, що представники бізнесу при наднні комерційної пропозиції замовнику та під час участі в процедурі закупівлі повинні враховувати стан ринкових цін на певну категорію товарів і послуг.  

Мінекономіки у відповіді на запит № 14/2024 роз'яснено питання формування ціни та очікуваної вартості: 

“... Закон України “Про публічні закупівлі” визначає правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави, територіальних громад та об'єднаних територіальних громад. З 19.10.2022 на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, замовники, що зобов'язані здійснювати публічні закупівлі товарів, робіт і послуг відповідно до Закону, проводять закупівлі відповідно до Закону з урахуванням Особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України “Про публічні закупівлі”, на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів з дня його припинення або скасування, затверджених постановою Кабінету Міністрів України від 12.10.2022 № 1178 (із змінами) (далі - Особливості), яка прийнята Урядом на виконання вимог Закону. 

Водночас основні засади цінової політики і відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, а також здійснення державного контролю (нагляду) та спостереження у сфері ціноутворення регулюються Законом України "Про ціни і ціноутворення".  

Отже, питання цінової політики суб'єкта господарювання і відносини, що виникають у процесі формування, встановлення та застосування цін, не є предметом регулювання Закону України “Про публічні закупівлі” (далі - Закон). 

Для визначення очікуваної вартості замовником може використовуватися примірна методика визначення очікуваної вартості предмета закупівлі затверджена наказом Мінекономрозвитку від 18.02.2020 № 275 (зі змінами) (далі - методика), що розроблена на виконання пункту 11 частини першої статті 9 Закону, та яка може застосовуватися замовником до закупівель, що здійснюються у відповідності до Закону та Особливостей, у тому числі із застосуванням описаних методів визначення очікуваної вартості. Ця методика має рекомендаційний характер. Замовник самостійно здійснює розрахунок очікуваної вартості предмета закупівлі, ураховуючи його специфіку та може керуватися методикою…”. 

Вказані роз'яснення прямо вказують на те, що представники бізнесу мають право визначати ціну товару на власний розсуд, що свідчить про право постачальника продати товар або послугу дорого, але за умови відсутності “змови” між замовником і постачальником, а також за умови правомірної добросовісної поведінки представників бізнесу при проведенні публічної закупівлі. 

Підстави кримінального переслідування представників бізнесу 

Практика досудового розслідування кримінальних проваджень у сфері публічних закупівель свідчить про те, що підставою кримінального переслідування представників бізнесу є: 

• змова між замовником і постачальником; 

• завищення вартості предмета публічної закупівлі; 

• постачання товару неналежної якості. 

Що може свідчити про наявність змови між замовником і постачальником? 

На наявність змови можуть вказувати дії представників бізнесу, які призвели до порушення принципів добросовісної конкуренції, максимальної економії і ефективності. 

Прикладами обставин, які можуть вказувати на наявність змови між замовником і постачальником є: 

- неформальне спілкування між представниками замовника і постачальника щодо формування очікуваної вартості, вимог щодо предмету закупівлі і умов договору; 

- створення замовником “спеціальних” умов для учасника закупівлі, які призводять до неможливості участі великого кола постачальників або значно обмежують їх кількість; 

- штучне створення переваг одного постачальника перед іншими; 

- “формальна” участь в закупівлі суб'єктів господарювання, які не мають наміру бути переможцями. 

З урахуванням того, що законодавство не містить чіткого механізму формування очікуваної вартості, “теорія змови” формується виключно на розсуд слідчого та прокурора. Але зазвичай в основу покладена суб'єктивна оцінка впливу  представників бізнесу на формування очікуваної вартості, створення умов для перемоги в процедурі закупівлі. 

Коли має місце завищення вартості предмета закупівлі? 

Завищення вартості предмета закупівлі доводиться виключно проведенням судової товарознавчої експертизи стороною обвинувачення. Висновки експерта зазвичай є результатом виведення середнього значення між декількома цінами на аналогічні товари, які взяті в якості вихідних даних експертом (база оцінки). Якщо виведена середня вартість є меншою ніж вартість, за якою здійснено закупівлю, правоохоронні органи приходять до висновку про наявність завищення вартості предмета закупівлі з метою отримання надприбутків підприємством.  

Правоохоронці не враховують реальний стан ринку, тобто мінімальні і максимальні ціни, які мали місце на ринку товарів або послуг, а також реальні витрати бізнесу на виробництво або закупку певного товару або послуг, що свідчить про формальний підхід до перевірки законності і обґрунтованості вартості, яка сформована постачальником. 

Підхід правоохоронних органів до визначення “правильної” вартості предмета публічної закупівлі свідчить про те, що представники бізнесу повинні враховувати націнку на товар (дохід) таким чином, щоб не вийти за межі середньої вартості товарів. Але виходячи із цього, постає питання у базі оцінки, яку брати за основу для визначення ринкової вартості, і якщо така база не буд аналогічній базі оцінки правоохоронців, то ризик кримінально-правових наслідків за завищення вартості предмета закупівлі залишається актуальним. 

Також слід окремо зазначити, що може мати місце поставка товару який відповідає ринковій вартості, але якість якого є нижчою ніж визначена договором. В такій ситуації вартість товару може бути занижена з урахуванням наявних недоліків, а за умови неможливості його використання за призначенням, збитки будуть дорівнювати вартості всієї партії товару. 

Які кримінально-правові наслідки для бізнесу? 

Законність здійснення публічних закупівель є предметом посиленої уваги правоохоронних органів. З урахуванням особливостей чинного кримінально-процесуального законодавства, за фактом проведення будь-якої  публічної закупівлі може бути порушене кримінальне провадження, для чого достатньо звичайного рапорту слідчого або прокурора.  

З початком досудового розслідування правоохоронцям відкриваються великі можливості з доступу до інформації як суб'єктів господарювання так і до приватної інформації їх службових осіб. 

Підприємство і працівники можуть зіткнутися з наступними діями правоохоронних органів: 

• проведення обшуків; 

• вилучення речей і документів підприємства; 

• виклики на допити; 

• арешти майна 

• повідомлення про підозру працівникам підприємства; 

• обрання запобіжних заходів та інші. 

За умови здобуття доказів спричинення збитків державі дії представників бізнесу можуть кваліфікуються за статтями 190 (шахрайство), 191 (привласнення, розтрата майна або заволодіння ним шляхом зловживання службовим становищем), 358 (підроблення документів, печаток, штампів та бланків, збут чи використання підроблених документів, печаток, штампів), 366 (службове підроблення), 209 Кримінального кодексу України.  

Даний перелік не є вичерпним і залежить від конкретних обставин справи. Наприклад, поставка товарів оборонного призначення неналежної якості може бути підставою для початку кримінального провадження, передбаченого статтею 114-1 КК України (перешкоджання законній діяльності Збройних Сил України та інших військових формувань). 

Як мінімізувати кримінально-правові ризики під час участі в публічних закупівлях? 

Кримінальні провадження, в яких службовим особам постачальника пред'явлені підозри, зазвичай містять відомості про неформальне спілкування між представниками замовника та постачальника. Такі відомості є наслідком доступу стороною обвинувачення до приватного спілкування засобами телефонного зв'язку, а також спілкування із використанням додатків для обміну повідомленнями. 

Нижче приведено декілька порад щодо участі в процедурах публічних закупівель: 

1) Важливим є обмеження неформального спілкування між замовником і постачальником із застосуванням засобів зв'язку, які належать особисто працівникам, а для вирішення процедурних питань публічних закупівель використовувати офіційні електронні адреси, засоби поштового зв'язку. 

2) Обмін документами бажано здійснювати тільки в офіційному порядку, в форматі “запит - відповідь”, з проведенням відповідної реєстрації документів та фіксацією їх відправки. 

3) Визначити відповідальну особу за проведення закупівель, визначити її обов'язки, вимагати дотримання правил офіційного спілкування з представниками замовника. 

4) При формуванні вартості товару і послуг, за можливості здійснювати дослідження рівня ринкових цін на аналогічні товари. Таке дослідження бажано оформлювати документом, який складається відповідальним працівником підприємства, або замовити відповідне маркетингове або товарознавче дослідження. 

5) Перевіряти якість поставляємого товару і виконаних послуг, належним чином оформлювати первинні документи, підтверджуючі виконання договору. 

Висновки: Закон України “Про публічні закупівлі” це важливий крок в напрямку розвитку конкуренції та подолання корупції. В той же час, відсутність законодавчого регулювання певних понять, порядку проведення процедур під час проведення публічних закупівель, створюють підґрунтя для зловживань як з боку недобросовісних учасників публічних закупівель, так і з боку правоохоронців, які тлумачать принципи публічних закупівель на власний розсуд, а також вдаються до маніпуляцій з цінами на товари і послуги. Усунути зловживання і маніпуляції у публічних закупівлях можливо тільки внесенням відповідних змін до законодавства, а також нормативним регулюванням всіх етапів здійснення закупівель.