Відповідальність у сфері публічних закупівель

Система Prozorro мала зробити публічні закупівлі прозорими, але не зняла головної проблеми: під підозру легко потрапляють і замовник, і постачальник. Висока ціна, контакти сторін або спірні умови тендеру нерідко стають підставою для звинувачень у корупції.

Кримінальна відповідальність

Здебільшого правоохоронні органи у закупівлях зі значною вартістю вбачають склад кримінального правопорушення, пов'язаного з розтратою державних коштів. Основним критерієм при цьому є розмір очікуваної вартості. Іноді виникають доволі абсурдні ситуації, коли запропонований товар, який не зовсім відповідає необхідній якості, але має нижчу ціну, несе менше ризиків кримінального переслідування, ніж товар більшої вартості та кращої якості.

Доволі часто неправильно оцінюється питання «ринкової вартості» закуплених товарів, робіт чи послуг, адже сама по собі наявність певної націнки до ціни виробника не може кваліфікуватися як «домовленість» замовника з учасником про заволодіння бюджетними коштами.

Під час розслідування таких кримінальних проваджень доволі часто ігнорується суть підприємницької діяльності, адже за відсутності регульованих цін будь-який учасник торгів, пропонуючи товар у межах очікуваної вартості, повинен розраховувати на можливість отримання прибутку. Натомість правоохоронні органи іноді оцінюють це як «незаконні дії, направлені на заволодіння бюджетними коштами».

У таких випадках має працювати так званий золотий трикутник Prozorro: бізнес має отримувати прибуток, громадяни - суспільну користь від закупівлі, а держава - найвигіднішу ціну.

Разом з тим найбільш спірним питанням у публічних закупівлях є саме ціна, через яку дії замовника та учасника кваліфікують за ст. 191 КК, тобто як привласнення, розтрату чи заволодіння бюджетними коштами. І в Україні розслідують усі закупівлі зі значною сумою на предмет наявності факту цього злочину. Кількість таких кримінальних проваджень доволі велика.

У більшості випадків метою таких кримінальних проваджень є притягнення за корупцію саме керівників, уповноважених представників, а не учасників торгів, хоча в Україні також існує кримінальна відповідальність юридичних осіб. На практиці простіше покарати фізичну особу і застосувати заходи забезпечення кримінального провадження до підприємства - вилучити майно, арештувати кошти на рахунках.

У переважній більшості кримінальних проваджень правоохоронні органи вважають, що закупівлю було здійснено за завищеними цінами. Визначаючи тактику захисту важливо зважити: чи є ціни ринковими і чи дійсно за такими цінами здійснюються інші закупівлі аналогічних товарів, робіт, послуг; чи було замовником під час визначення очікуваної вартості взято до уваги ринкові ціни та чи досліджувався ринок; чи можна довести той факт, що ціна не завищена, а перемога чесна.

У таких випадках не на користь учасників закупівлі можуть виявитися: будь-яка комунікація учасника та замовника напередодні торгів; комерційні пропозиції від учасника (майбутнього переможця) або від його пов'язаних осіб; пов'язаність учасника із замовником, в тому числі через третіх осіб; ознаки складання тендерної документації під конкретного виробника; наявність технічних учасників; переоголошення тендеру кілька разів за короткий строк.

Якщо ці обставини довести не вдається, слідство зазвичай концентрується на діях замовника, оскільки саме він розпоряджається бюджетними коштами. Тоді дії можуть бути кваліфіковані як зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК) або як службова недбалість (ст. 367 КК) за умови завдання шкоди державі.

Адміністративна відповідальність

Якщо ж немає істотної шкоди, а відтак і складу кримінального правопорушення, відповідальна особа замовника може бути притягнута до адміністративної відповідальності за ст. 164-14 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

Серед потенційних епізодів, штрафні санкції за які становитимуть від 1700 до 51 000 гривень, можуть бути:

- порушення порядку визначення предмета закупівлі;

- несвоєчасне надання або ненадання замовником роз'яснень щодо змісту тендерної документації;

- складання тендерної документації не відповідно до вимог закону;

- неоприлюднення або порушення строків оприлюднення інформації про закупівлі;

- порушення строків розгляду тендерної пропозиції;

- придбання товарів, робіт і послуг до/без проведення процедур закупівель / спрощених закупівель відповідно до вимог закону;

- укладення з учасником, який став переможцем процедури закупівлі, договору про закупівлю, умови якого не відповідають вимогам тендерної документації та/або тендерної пропозиції переможця процедури закупівлі;

- внесення змін до істотних умов договору про закупівлю у випадках, не передбачених у законі.

Але таким штрафам, як правило, передує фінансовий моніторинг або ревізія з боку Державної аудиторської служби України. Остання має повноваження на перевірку витрачання бюджетних коштів, а також дотримання законодавства в сфері публічних закупівель.

Фінансова відповідальність

Коли відсутній склад кримінального правопорушення, але є ознаки змови, Антимонопольний комітет України також може притягнути учасників до відповідальності за антиконкурентні узгоджені дії. В такому разі крім фінансових втрат можна отримати трирічну заборону на участь у торгах.

При цьому АМКУ має широку дискрецію у визначенні розміру штрафу, який залежить не від розміру шкоди, очікуваної вартості, а від оборотів учасника за рік, які передують притягненню до відповідальності - 10 %. Такі штрафи передбачені у Законі «Про захист економічної конкуренції» і є надмірними, адже позбавляють можливості здійснення господарської діяльності, а іноді призводять до її припинення взагалі.

Антиконкуретними узгодженими діями визнаються погоджені дії учасників, направлені на штучну перемогу у торгах. При цьому взагалі не важливо, яку роль буде відігравати замовник у таких відносинах.

Доволі часто увагу АМКУ привертають саме правоохоронні органи, які не мають підстав для обвинувачення у корупційних кримінальних правопорушеннях тих чи інших відповідальних осіб учасника.

Тож варто враховувати, що ознаками антиконкурентних узгоджених дій уважаються наявність пов'язаних осіб у керівництві, штаті працівників, використання спільних офісів, засобів комунікації, обмін інформацією між учасниками, використання одних і тих же ІР-адрес під час формування тендерних пропозицій, подачі звітності, використання банківських програм, спільні властивості файлів учасників, використання ними одних і тих же документів.

Разом з тим у багатьох випадках такі ознаки антиконкурентних узгоджених дій часто базуються на припущеннях АМКУ, адже «простий збіг обставин» у більшості випадків виключається і одразу кваліфікуються дії як умисна змова.

***

Отже, проблема публічних закупівель сьогодні не лише в корупції як такій, а й у тому, що підозра часто виникає раніше, ніж належний аналіз обставин. Через це ціна, зв'язки між учасниками чи окремі процесуальні недоліки нерідко сприймаються не як предмет перевірки, а вже як майже готове обвинувачення.

Саме тому безпечна участь у торгах починається не з моменту претензії чи перевірки, а значно раніше - з підготовки документів, обґрунтування ціни, дистанції в комунікації та внутрішнього контролю. У цій сфері захищає не лише правота, а й здатність підприємства та її посадових осіб показати свою доброчесність.