|
Ринок публічних закупівель в Україні входить у фазу, коли головним ризиком для бізнесу стає вже не тендер, а виконання договору після його укладення. Особливо це видно на прикладі закупівель електроенергії, де постачальники виявились між двома реальностями: ринковою, у якій ціна змінюється щодня, та юридичною, де будь-яке перевищення 10% від початкової ціни договору може через декілька років стати підставою для позову прокурора, визнання додаткових угод недійсними та повернення коштів до бюджету.
Після того, як 24 січня 2024 року Велика Палата Верховного Суду у справі № 922/2321/22 та пізніше 21 листопада 2025 року у справі № 920/19/24 чітко висловила правову позицію та сформулювала підхід щодо 10% обмеження, ситуація для ринку стала конкретнішою, але не в тому сенсі, якого очікував бізнес.
Ретроспективна відповідальність бізнесу - в чому суть
Суд констатував, що 10% - це не «крок» для кожної нової додаткової угоди, а загальний ліміт на весь строк дії договору. Тобто незалежно від того, скільки разів змінюється ціна та як саме це оформлено, сукупне зростання понад 10% від початкової ціни є порушенням.
І саме після цього почала формуватися практика, яку бізнес уже відчув на собі - модель ретроспективної відповідальності і свідченням цьому є декілька показових кейсів.
Наприклад, у справі № 903/215/26 Господарський суд Волинської області визнав недійсними додаткові угоди, за якими ціна електроенергії зросла на 65,6%. Окремий акцент суд зробив на тому, що нова ціна застосовувалась заднім числом, тобто до вже спожитого ресурсу. І цього самого по собі було достатньо для визнання таких змін неправомірними.
У справі № 917/203/25 Господарський суд Полтавської області розібрав іншу, складнішу ситуацію. Кожна окрема додаткова угода формально не перевищувала 10%. Але в сумі ціна зросла більше, ніж на 87%. Суд не прийняв аргумент про етапність змін та прямо вказав, що значення має кінцевий результат, а не техніка його досягнення. Додатково суд відкинув довідки ТПП й дані ринку як недостатні, оскільки вони не показували саме динаміку ціни в межах конкретного договору.
Ще показовішою є справа № 904/861/25 Господарського суду Дніпропетровської області. Постачальник обґрунтовував підвищення ціни даними ринку «на добу наперед» (РДН). Але прокурор довів, що компанія фактично не купувала електроенергію на цьому сегменті. Суд погодився у цій справі, що посилання на РДН не є універсальним аргументом, якщо воно не відображає реальну модель закупівлі ресурсу конкретним постачальником.
І нарешті, у справі № 918/881/25 Господарський суд Рівненської області поставив крапку в дискусії щодо воєнних винятків. Аргумент про те, що Постанова КМУ № 1178 «Про затвердження особливостей здійснення публічних закупівель товарів, робіт і послуг для замовників, передбачених Законом України «Про публічні закупівлі», на період дії правового режиму воєнного стану в Україні та протягом 90 днів дозволяє щоразу додавати ще 10%, був відхилений. Суд прямо послався на позицію Великої Палати, яка зазначила, що 10% - це загальна межа, яка не «обнуляється» при кожній новій угоді.
Працюєте з публічними закупівлями? Контролюйте зміни законодавства, судову практику та ризики виконання договорів у єдиному рішенні. LIGA360 допомагає ухвалювати рішення на основі актуальної правової інформації.
Потреба в нових правових конструкціях для ринку
У підсумку формується доволі чітка та водночас жорстка для бізнесу правозастосовна модель, яка полягає у тому, що суд оцінює не стільки економічну логіку формування ціни, скільки відповідність кінцевого результату встановленому 10% порогу. І якщо цей поріг перевищено, це відкриває можливість для ретроспективного перегляду всього ланцюга договірних відносин, незалежно від того, як саме вони обґрунтовувалися на момент їх ухвалення.
Фактично ринок отримав нову реальність, в якій будь-який контракт на постачання електроенергії, газу, пального або іншого волатильного товару може бути переглянутий post factum через декілька років після виконання.
І саме тут виникає головне питання, яке турбує бізнес, чи справді проблема полягає лише в недобросовісності постачальників?
Судова практика демонструє інше та з оглядом на позиції судів, ця роблема носить системний характер. Закон встановив жорстке обмеження, але не створив легального механізму, як саме правильно рахувати ринкову ціну для таких товарів. У результаті бізнес змушений самостійно конструювати методології ціноутворення, а потім через роки пояснювати логіку цих моделей прокуратурі, аудиторам та суду.
Це означає, що держава фактично карає не за порушення, а за відсутність єдиного дозволеного способу обрахунку. Саме тому ринок потребує не нових заборон, а нової правової конструкції.
Першим елементом такої конструкції може бути впровадження у Закон України «Про публічні закупівлі» окремого принципу, згідно якого буде діяти презумпція правомірності рішень постачальника.
Його логіка може бути побудована за аналогією з принципом податкового законодавства, закріпленим у статтях 4 та 56 Податкового кодексу України, якою визначені основні засади податкового законодавства та презумпція на користь платника податків. Відповідно до цієї засади у випадку множинного трактування норм рішення ухвалюється на користь платника податків.
У сфері публічних закупівель аналогічний підхід міг би означати наступне: якщо постачальник діяв добросовісно, застосував ринкову методологію, спирався на об'єктивні економічні індикатори та надав документальне обґрунтування зміни ціни, будь-які сумніви щодо способу обрахунку повинні тлумачитися на користь правомірності його дій.
Це не означає імунітету від відповідальності. Такий принцип не повинен поширюватися на випадки змови, фіктивних правочинів, умисного завищення ціни або маніпуляції даними. Але він створив би для ринку базову правову визначеність.
Сьогодні ж ситуація виглядає протилежною, коли навіть добросовісна поведінка постачальника не гарантує відсутності претензій через декілька років.
Другий елемент - принцип солідарної відповідальності замовника та постачальника.
Наразі система фактично концентрує основний фінансовий ризик на постачальнику, хоча рішення про зміну ціни є спільним. Замовник погоджує додаткову угоду, підписує її, приймає товар та користується ним. Але після визнання угоди недійсною саме постачальник найчастіше повертає кошти до бюджету. Це створює несправедливий дисбаланс прав та обов'язків на користь однієї зі сторін у годи, а саме на постачальника.
Додаткові угоди, зміна ціни, перевірки та спори - під контролем. Отримуйте доступ до законодавства, судової практики та професійної аналітики для сфери публічних закупівель у LIGA360
Вихід: створення держреєстру валідованих методологій розрахунку ціни
Замовник часто не має достатньої мотивації для глибокого аналізу економічної логіки зміни ціни, оскільки основний ризик перекладається на контрагента. У результаті формується парадоксальна модель, за якої одна сторона приймає управлінське рішення, а інша несе ризики, а, як показує судова практика, іноді й реальні фінансові наслідки.
Саме тому як проміжне та превентивне рішення могла б застосовуватися модель солідарної відповідальності сторін договору у випадку, якщо суд встановив перевищення допустимого порогу чи неправомірність додаткових угод.
Це мало б декілька ефектів.
По-перше, замовник перестав би бути пасивним підписантом та був би зацікавлений у належному документуванні причин зміни ціни.
По-друге, зменшилася б кількість ситуацій, коли сторони формально погоджують зміну ціни без реального економічного аналізу.
По-третє, це стимулювало б державу формувати офіційні методології, оскільки без них ризик нестимуть вже обидві сторони публічного контракту.
І саме тут виникає третій, ключовий елемент реформи - створення єдиного державного реєстру валідованих методологій розрахунку ціни для публічних закупівель.
Правова основа для цього вже існує у Закон України «Про публічні електронні реєстри», який встановлює загальні принципи створення та функціонування державних реєстрів. Суть реєстру полягає не в бюрократизації ринку, а у створенні офіційного джерела допустимих методологій.
Для електроенергії методологія ціни не потребує надмірної деталізації та достатньо чітко визначити базові індикатори, які реально впливають на вартість. До них можуть бути віднесені:
ринкова ціна електроенергії (зокрема сегменти РДН/ВДР);
тариф на передачу та розподіл;
джерело закупівлі ресурсу (ринок, імпорт, двосторонні договори);
профіль споживання (рівномірний чи піковий);
період постачання;
тощо.
Паралельно мають враховуватись й ризик-індикатори, без яких ціна фактично не відображає реальність ринку:
волатильність ринку (різкі коливання цін);
регуляторні зміни (тарифи, обмеження, спецрежими);
валютний фактор (для імпорту або прив'язаних контрактів);
ризик небалансу та штрафних нарахувань;
ризик фізичної доступності ресурсу (дефіцит, обмеження генерації).
У такій спрощеній моделі ціна перестає бути вільною інтерпретацією, а стає результатом зрозумілої формули.
Цей підхід не є унікальним для публічних закупівель в енергетиці. Насправді проблема значно ширша і особливо помітна у публічних закупівлях, що стосуються соціально чутливих сфер, зокрема забезпечення внутрішньо переміщених осіб (ВПО).
У таких закупівлях держава також стикається з динамічним середовищем, де постійно змінюється кількість отримувачів послуг, логістика, вартість оренди, енергоносії, продукти харчування. Але при цьому ціна контракту часто оцінюється так само формально, як й в класичних закупівлях товарів.
Якщо застосувати той самий формульний підхід, індикатори для таких закупівель могли б виглядати так:
базова вартість товару або послуги (харчування, проживання, соціальні послуги);
логістика та транспортування;
енергетична складова (опалення, електроенергія);
кількість отримувачів послуги;
географія надання послуг.
Й так само обов'язкові ризик-індикатори:
зміна кількості ВПО;
переміщення населення між регіонами;
сезонні фактори (опалювальний період);
інфраструктурні обмеження;
безпекова ситуація.
Ця логіка може бути масштабована й на інші галузі публічних закупівель.
Наприклад, у будівництві, медицині та ВПК, де основними індикаторами є собівартість, комплектуючі, виробництво, логістика допустимі межі маржинальності, та ризик-індикаторами - імпортозалежність, валютні коливання, терміновість, страхові премії та безпекові фактори.
У всіх цих випадках проблема однакова: ціна формується під впливом змінних факторів, але оцінюється як фіксована величина. Саме тому розширення підходу формульного ціноутворення - від електроенергії до ВПО, будівництва, медицини та ВПК - виглядає не як окрема ініціатива, а як логічний крок до системної модернізації публічних закупівель.
Адміністратором такого реєстру логічно могло б стати Міністерство економіки України як орган, що формує політику у сфері закупівель. А галузеві регулятори, зокрема НКРЕКП, могли б брати участь у формуванні профільних методологій.
У такій моделі реєстр виконував би одразу три функції. Превентивну, коли сторони заздалегідь розуміють допустимий спосіб розрахунку. Доказову, яка відповідала за застосування валідованої методології створює презумпцію правомірності розрахунку. Й антикриміналізаційну, що б гарантувало бізнесу неможливість ретроспективного перегляду економіки контракту.
Межі втручання держави в економіку публічних контрактів
Окремо слід звернути увагу й на зміну конституційного контексту. Рішення Конституційного Суду України у справі № 3-28/2024(59/24) від 03.12.2025 за конституційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Рейнір Бізнес Груп» щодо відповідності Конституції України (конституційності) приписів абзацу першого частини третьої, абзаців першого, другого, третього частини четвертої статті 23 Закону України «Про прокуратуру» від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII (щодо представництва прокурором інтересів держави в суді), яким окреслено межі повноважень прокуратури в частині здійснення представництва інтересів держави в суді у зв'язку з нездійсненням або неналежним здійсненням захисту цих інтересів органом державної влади, органом місцевого самоврядування чи іншим суб'єктом владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження.
Перед Конституційним Судом України було поставлене запитання щодо представництва прокурором інтересів держави в суді та межі втручання прокуратури у господарські спори. Своїм рішенням Конституційний Суд України визнав окремі приписи статті 23 Закону «Про прокуратуру» неконституційними, хоча й відтермінував втрату чинності до 1 січня 2027 року.
Це означає, що дискусія про межі втручання держави в економіку публічних контрактів лише починається. І якщо держава хоче зберегти конкуренцію на ринку закупівель, особливо в енергетиці та оборонному секторі, вона повинна запропонувати бізнесу не лише механізм контролю, а й механізм правової визначеності.
Без цього будь-який контракт у сфері публічних закупівель залишатиметься відкритим для перегляду, навіть після його повного виконання.
