Контролируемые операции и трансфертное ценообразование: актуальная судебная практика

Контролируемые операции находились и будут находиться в дальнейшем под пристальным контролем налоговиков.

Помимо этого, рядом нормативно-правовых актов, а именно:

Законом Украины "О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины и другие законы Украины относительно обеспечения сбора данных и информации, необходимых для декларирования отдельных объектов налогообложения" от 17.12.2020 года №1117-IX, Порядком проведения мониторинга контролируемых операций (приказ от 17.03.2021 №158, зарегистрирован в Минюсте 28.05.2021 г.) и другими нормативно-правовыми актами установлены новые дополнительные ограничения в сфере контролируемых операций.

А значит, налогоплательщиков, участников контролируемых операций контролеры "будут продолжать держать в тонусе".

Очевидно, что судебная практика в сфере регулирования контролируемых операций и трансфертного ценообразования не отражает изменения, которые обусловлены нормативно-правовыми актами, принятыми в 2021, однако, для того чтобы понимать, какие же основные тенденции применяются судами и на что следует обращать внимание плательщикам налогов стоит ознакомиться с наиболее актуальными позициями судов касательно контролируемых операций и трансфертного ценообразования, принятых кассационной инстанцией в 2021 году.

1. Основным критерием признания сделки "контролируемой" является влияние этой операции на объект налогообложения налогом на прибыль

Налогоплательщик обратился с иском к ГНС о признании противоправным и отмене налогового уведомления-решения, по которому к налогоплательщику применены штрафные (финансовые) санкции в размере 365 400 грн. 00 коп.

Согласно позиции контроллеров, изложенной в акте, налогоплательщик по результатам осуществления контролируемой сделки не подал отчет об осуществлении контролируемых операций.

Суть операции заключалась в выплате процентов нерезиденту-юридическому лицу за пользование займом.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили иск налогоплательщика исходя из того, что контролируемой операции является лишь та хозяйственная операция, которая влияет на объект налогообложения налогом на прибыль, а по убеждению судов указанная операция не является таковой.

Также, суды предыдущих инстанций исходили из того, что осуществленная плательщиком налога операция не является контролируемой поскольку, нерезидент-контрагент принадлежит к стране, в которой ставка налога на прибыль (корпоративный налог) на 5 и более процентов ниже, чем в Украине.

5 января 2021 года Верховный Суд принял постановление по делу №813/3748/16, частично удовлетворив жалобу контроллеров и отправил дело на новое рассмотрение.

Позиция Верховного Суда:

1) Для целей трансфертного ценообразования учитываются только те хозяйственные операции, которые влияют или могут повлиять на прибыль плательщика, а также отдельные виды доходов, облагаемых отдельно от прибыли для нерезидентов и плательщиков.

Итак, основным критерием определения операции как таковой, которую относят к хозяйственной операции для целей трансфертного ценообразования является влияние этой операции на объект налогообложения налогом на прибыль, что в свою очередь отражается в налоговой декларации по налогу на прибыль в соответствии с нормами законодательства Украины.

Следовательно, Верховный Суд определив то, что если операция не является таковой, которая влияет на налог на прибыль, суд дальше не рассматривает стоимостные критерии контролируемой операции.

Поскольку операция, которая не влияет на налог на прибыль не является контролируемой.

Также, Верховный Суд отметил то, что с учетом того факта, что исследуемая операция была признана операцией, которая не влияет на налог на прибыль без обоснований и не учет стоимостных условий определения операций контролируемыми (предусмотренных ст. 39 НКУ) является основанием для отмены решений и направления дела на новое рассмотрение.

В ходе рассмотрения дела судами предыдущих инстанций операция не была проверена на соответствие другим, установленным подпунктом 39.2.1.7 подпункта 39.2.1 пункта 39.2 статьи 39 НКУ стоимостным критериям признания операции контролируемой.

2) Суды предыдущих инстанций, устанавливая соответствие Республики Кипр критериям государства (территории), в которой общая ставка налога на прибыль предприятий (корпоративный налог) на 5 и более процентных пунктов ниже, чем в Украине не учли то, что налог на прибыль предприятий в Украине в спорный период составлял 18%.

Данная позиция Верховного Суда является отличительной, поскольку Верховный Суд определил, то, что основным критерием определения того, считаются ли операции хозяйственными для целей трансфертного ценообразования является их влияние на объект налогообложения налогом на прибыль, который отражается в налоговой декларации по налогу на прибыль в соответствии с нормами законодательства Украины.

Соответственно, даже если выдержаны стоимостные критерии, но не выполняется условие о влиянии контролируемой операции на налог на прибыль, соответственно, осуществленная операция не будет считаться контролируемой для целей трансфертного ценообразования (постановление от 5 января 2021 по делу №813/3748/16).

2. Непредоставление ответа на запрос о предоставлении информации и подача иска о признании отсутствия компетенции у должностного лица ГНСУ, которое составило запрос должно быть мотивированным

Налогоплательщик обратился с иском в ГНСУ о признании действий контролеров противоправными.

Далее, с учетом заявления об уточнении исковых требований налогоплательщик просил признать отсутствие компетенции у должностного лица ГНСУ, которое составило запрос.

По убеждению налогоплательщика на запрос о предоставлении информации, оформленный должностным лицом, которое не имеет надлежащих полномочий, налогоплательщик не должен давать ответ.

Суды первой и апелляционной инстанций отказали в удовлетворении иска, исходя из того, что согласно ст. 85 НКУ и раздела III "Порядка проведения проверки по вопросам соблюдения налогоплательщиком принципа" вытянутой руки" от 10.03.2016 г. №344 (далее - Порядок №344) соответствующие полномочия присутствовали.

Верховный Суд отказал в удовлетворении иска.

Позиция Верховного Суда об отказе в удовлетворении иска исходила из следующего:

согласно пункту 1 раздела III Порядка №344, налогоплательщик обязан предоставить документы, связанные с предметом проверки, в течении 10 рабочих дней с даты начала проверки.

При проведении проверки должностные лица контролирующего органа имеют право получать от налогоплательщика дополнительные документы, подтверждающие осуществление финансово-хозяйственных операций, соответствие условий контролируемых операций принципу «вытянутой руки», полноту начисления и уплаты налогов при проведении контролируемых операций.

Согласно пунктов 2, 3 раздел III Порядка № 344, такие документы предоставляются налогоплательщиком на устный запрос должностных лиц, проводящих проверку, в согласованный с налогоплательщиком срок.

В случае непредоставления документов должностным лицам контролирующего органа на устный запрос в согласованный срок налогоплательщику направляется письменный запрос.

Указанные в письменном запросе документы предоставляются налогоплательщиком в течение 15 рабочих дней с даты получения запроса контролирующего органа.

Судами предыдущих инстанций установлен факт наличия и вручения приказа о проведении проверки налогоплательщика.

Следовательно, налогоплательщик был осведомлен о том, что в отношении него проводится указанный вид проверки.

Поскольку проверка налогоплательщика по поводу соблюдения налогоплательщиком принципа "вытянутой руки" во время контролируемых операций уже началась, и в ходе проверки возникла необходимость в получении дополнительных документов, то контроллерами был сформирован и направлен в адрес налогоплательщика запрос в порядке, который соответствовал статьи 85 НКУ и разделу III Порядка Порядка №344 без учета положений статьи 73 НКУ.

Однако, ни указанной нормой, ни пунктом 3 раздел III Порядка № 344 не определено, кем именно должен быть подписан запрос о предоставлении документов, направленный налогоплательщику в ходе проверки по вопросам трансфертного ценообразования.

Судами первой и апелляционной инстанций установлен факт наличия ряда приказов по организации работы Офиса ВПП ДФС, исследованы Регламент Офиса ВПП ДФС в части полномочий по подписанию отдельных документов в рамках действующего законодательства.

Учитывая изложенное, судами предыдущих инстанций установлен тот факт, что должностное лицо в момент подаче запроса было должным образом уполномочено.

С учетом изложенного, следует отметить, что данная позиция Верховного Суда отличительна тем, что налогоплательщик занял достаточно радикальную позицию по отношению непредоставления документов, однако, очевидно "не рассчитал" собственные силы и не исследовал, какими нормами опосредованы правоотношения относительно отправки запроса контроллерами во время проверки, которая уже началась.

Что в свою очередь это привело к провалу, поскольку, некорректно построена позиция защиты обречена на тот результат, которого собственно и достиг налогоплательщик.

Постановление Верховного Суда от 16 июня 2021, дело №520/4404/19.

2. Так как, ответственность налогоплательщиков в виде штрафных санкций за непредставление отчета о контролируемых операциях (уточняющего отчета) по истечении 30 календарных дней, следующих за последним днем предельного срока уплаты штрафа (штрафов), установлена только с 1 января 2017 года, то лицо не может нести ответственность за такое деяние, совершенное в предыдущие годы

Налогоплательщик обратился с иском в ГНСУ о признании противоправным и отмене налогового уведомления-решения.

Суды первой и апелляционной инстанций удовлетворили иск.

Верховный Суд поддержал позицию судов предыдущих инстанций.

Позиция Верховного Суда об удовлетворении иска исходила из следующего.

Как установлено предыдущими судебными инстанциями в 2016 году контроллерами проведена документальная внеплановая выездная проверка налогоплательщика по вопросам соблюдения требований налогового законодательства по результату непредставление отчета о контролируемых операциях за период с 01.01.2015 по 31.12.2015, результаты которой оформлены актом, в котором зафиксировано нарушение плательщиком налога требований подпункта 39.4.2 пункта 39.4 статьи 39 НКУ относительно непредоставления отчета о контролируемых операциях за 2015 год.

Согласно пункту 39.4 статьи 39 НКУ (в редакции, действовавшей до 31.12.2016) налогоплательщики, объем контролируемых операций которых с одним контрагентом превышает 5 млн. гривен (без учета налога на добавленную стоимость), обязаны представлять отчет о контролируемых операциях.

При этом пунктом 120.3 статьи 120 НКУ (в редакции, действовавшей до 31.12.2016 г.) установлена ответственность за непредоставление налогоплательщиком отчета о контролируемых операциях и/или документации по трансфертному ценообразованию или невключения в такого отчета информации обо всех осуществленных в течение отчетного периода контролируемых операциях в соответствии с требованиями пункта 39.4 статьи 39 настоящего Кодекса, влечет наложение штрафа в размере:

- 300 размеров минимальной заработной платы, установленной законом на 1 января налогового (отчетного) года, в случае непредоставления (несвоевременного представления) отчета о контролируемых операциях;

- 1 процент суммы контролируемых операций, незадекларированных в представленном отчете о контролируемых операциях, но не более 300 размеров минимальной заработной платы, установленной законом на 1 января налогового (отчетного) года, за все незадекларированные контролируемые операции;

- 3 процента суммы контролируемых операций, по которым не было подано документации, которая определена подпунктом 39.4.6 пункта 39.4 статьи 39 НКУ, но не более 200 размеров минимальной заработной платы, установленной законом на 1 января налогового (отчетного) года, за все контролируемые операции, осуществленные в соответствующем отчетном году.

Уплата таких финансовых санкций (штрафов) не освобождает налогоплательщика от обязанности представления отчета о контролируемых операциях и/или документации по трансфертному ценообразованию.

На основании указанного акта проверки принято налоговое уведомление-решение, которым применены штрафные (финансовые) санкции в размере 365 400,00 грн.

То есть налогоплательщик был привлечен к ответственности за непредставление отчета о контролируемых операциях в 2015 г. в соответствии с нормами НКУ в редакции, действовавшей на момент выявления такого нарушения налоговым органом.

Далее, налогоплательщик после привлечения к ответственности подал в 2017 году отчет о контролируемых операциях.

Контроллеры в ответ на несвоевременно поданный отчет налогоплательщика снова назначили проведение проверки.

По результатам проверки принято акт от 06.09.2017 г. в котором зафиксировано нарушение налогоплательщиком предписаний подпункта 39.4.2 пункта 39.2 статьи 39 НКУ, в виде несвоевременного представления отчета о контролируемых операциях в 2015 году ввиду того, что законодательные требования по представлению в срок к 01.05.2016 года отчета о контролируемых операциях по результатам хозяйственной деятельности в 2015 году выполнены налогоплательщиком только 07.06.2017 г.

На основании акта проверки контролерами принято налоговое уведомление-решение от 15.09.2017 г., применены штрафные (финансовые) санкции в размере одного прожиточного минимума для трудоспособного лица, установленного законом на 1 января налогового (отчетного) года, за каждый календарный день несвоевременного представления отчета (157 дней) в сумме - 191 226,00 грн.

С 01.01.2017 г. вступил в силу Закон Украины «О внесении изменений в Налоговый кодекс Украины относительно улучшения инвестиционного климата в Украине» от 21.12.2016 г. №1797-VIII (далее - Закон №1797-VIII), которым внесены изменения в Налоговый кодекс Украины. Также были внесены изменения в ст. 39, п. 120.3 статьи 120 НКУ.

Таким образом, с 01.01.2017 в НКУ появилась норма - абз. 6, 7 пункта 120.3 статьи 120, которая устанавливает ответственность налогоплательщика в виде штрафа за непредставление отчета о контролируемых операциях по истечении 30 календарных дней, следующих за последним днем предельного срока уплаты штрафа.

Тот факт, что данный вид ответственности, как и состав нарушения, предусмотренный НКУ вступил в силу только с 01.01.2017 г. то есть отсутствовал на момент применения к налогоплательщику штрафных санкций за непредоставление отчета о контролируемых операциях 2015 года не опровергнут контролерами.

В соответствии со статьей 58 Конституции Украины законы и другие нормативно-правовые акты не имеют обратного действия во времени, кроме случаев, когда они смягчают или отменяют ответственность лица.

Данная позиция Верховного Суда является отличительной, поскольку, контроллеры предприняли попытку за одно правонарушение привлечь лицо дважды к ответственности, руководствуясь тем, что лицо несвоевременно представило отчет о контролируемых операциях, несмотря на то, что налогоплательщик уже был привлечен к ответственности.

Постановление Верховного Суда от 23 февраля 2021 г., дело №810/3541/17.

Анализ позиций Верховного Суда в 2021 году свидетельствует о том, что контролеры при осуществлении проверок контролируемых операций готовят выводы более обоснованно, что свидетельствует о том, что налогоплательщикам следует готовить позицию защиты еще ответственнее.

Стоит отметить, что все законодательные изменения, принятые в 2021 году, никак не отражены в судебных решениях, датированных 2021 годом.

Отдельно обращаем внимание на то, что Верховный Суд сформировал новый "революционный подход" к определению сущности контролируемых операций. Он подтвердил, что основным критерием отнесения операции к контролируемым является ее влияние на объект налогообложения налогом на прибыль.