|
Жодна з новел законодавства останніх років не викликала такої кількості дискусій, як запровадження відповідальності менеджменту компанії по її боргах. Як і будь-яке інше визначне явище, інститут відповідальності менеджменту більше ніж за один рік встиг обрости різноманітними міфами та легендами. В одному випадку така творчість суттєво виходить за межі реальності і масштаби ризиків, які виникають перед українськими директорами, в інших випадках - навпаки, значно зменшує їх значимість.
В будь-якому випадку, ризик відповідальності по зобов'язаннях компанії цілком реальний, втім залежить, передусім, від низки суттєвих нюансів. Спробуємо розібратися з ними разом, а також розвіяти найбільш розповсюджені міфи про те, хто та за яких умов вже сьогодні ділитиме борговий тягар українського бізнесу.
Про яку відповідальність йдеться?
Директор (а у випадках нижче - всі члени дирекції/правління/ради директорів) може відповідати по боргах компанії у двох випадках:
1. Солідарна відповідальність (ч. 6 ст. 34 Кодексу з процедур банкрутства, який вступив в силу 21.10.2019 року). Даний вид відповідальності застосовується тільки до директора (якщо компанією управляє дирекція, правління чи рада директорів - тоді лише до їхнього керівника).
Борги, за які буде нести відповідальність директор, не обмежені конкретною сумою коштів чи пороговим значенням, і поширюються на будь-яку заборгованість перед усіма кредиторами (подібно до поруки за кредит).
2. Субсидіарна відповідальність (ч. 4 ст. 31 Закону про ТОВ і ТДВ, який вступив в силу 16.06.2018 року). На відміну від солідарної відповідальності, в даному випадку загроза існує виключно для керівника ТОВ чи ТДВ (менш характерного для України товариства з додатковою відповідальністю).
Директор (а для групового менеджменту - всі члени дирекції/правління/ради директорів рівною мірою) будуть відповідати в межах різниці між усіма боргами компанії і тією частиною боргу, яку компанія зможе сплатити самостійно за рахунок власних коштів чи майна.
Нагадаємо, перевірити вашого контрагента на благонадійність і дізнатися про наявність відкритих процедур банкрутства можна за допомогою сервісу CONTR AGENT від ЛІГА:ЗАКОН. Ви можете перевірити контрагента, який вас цікавить, прямо зараз, оформивши заявку на тестовий доступ до сервісу.
В законах йдеться про те, що менеджмент відповідає по боргах компанії тільки у випадку її банкрутства. Наша компанія не має фінансових складнощів, то про що ж хвилюватися?
На жаль, не все так однозначно.
У першому випадку солідарна (по всіх боргах компанії) відповідальність виникає в ситуації, коли бізнесу загрожує неплатоспроможність.
Що ж являє собою загроза неплатоспроможності? З однієї сторони, це ситуація, коли задоволення вимог одного або кількох кредиторів призведе до неможливості виконання грошових зобов'язань боржника в повному обсязі перед іншими кредиторами (ч. 6 ст. 34 Кодексу з процедур банкрутства). В даному випадку закон не уточнює, чи йдеться про розрахунки за рахунок використання будь-якого (усього) майна (активів) компанії.
З іншої сторони, існує економічне визначення поняття поточної неплатоспроможності - ситуації, коли на даний момент коштів та високоліквідних активів компанії (готових товарів, дебіторської заборгованості і тп.) недостатньо для розрахунку з усіма кредиторами, строк сплати грошових зобов'язань перед якими вже настав (так звані поточні зобов'язання).
В українських реаліях більшість компаній, бізнес яких базується на від'ємних циклах (перепродаж товарів/робіт), ризикують потрапити під дію даного положення. Наприклад, компанія-дистриб'ютор може мати обмежений товарний залишок, практично нульову дебіторську заборгованість і умовний баланс коштів на розрахункових рахунках, але при цьому, її поточні зобов'язання по розрахунках з внутрішньогруповими (афілійованими) постачальниками будуть перевищувати суму перших трьох.
На жаль, дана ситуація може розглядатися як поточна неплатоспроможність, виявивши яку директор зобов'язаний:
- негайно повідомити про загрозу неплатоспроможності учасників (власника) компанії (ч. 2 ст. 4 Кодексу),
- протягом місяця звернутися до суду із заявою про відкриття провадження у справі про банкрутство компанії (ч. 6 ст. 34 Кодексу).
Можна довго уявляти собі іміджеві та управлінські наслідки подібних дій для компанії. Однак, якщо заяву про банкрутство не було подано, то надалі у справі про банкрутство, відкритій з ініціативи будь-кого з кредиторів компанії, ризик для директора розділити весь тягар повної відповідальності по боргах компанії стане доволі великим. Вірогідність такого негативного сценарію зростає, якщо згадати про скасування попереднього просуджування вимог кредитора для відкриття справи про банкрутство компанії-боржника. Одночасно із введенням в дію Кодексу з процедур банкрутства, будь-яка заборгованість (незалежно від її суми і підтвердження її судом ) є умовно-достатньо для відкриття справи про банкрутство.
У випадку з другим різновидом відповідальності - субсидіарним боргом менеджменту ТОВ чи ТДВ - нюансів все ж таки менше, а конкретики більше. Директор (дирекція/рада директорів/правління) зобов'язані контролювати розмір чистих активів компанії - різницю між усіма боргами компанії і балансовими активами.
Якщо вартість чистих активів зменшилась більше ніж удвічі порівняно з кінцем попереднього року, то директор (чи колегіальний орган) зобов'язаний скликати позачергові загальні збори учасників товариства (ч. 3 ст. 31 Закону про ТОВ та ТДВ). На порядок денний таких загальних зборів, які мають бути проведені протягом 60 днів, виноситься досить передбачуване питання - якими методами має бути покращено фінансовий стан бізнесу, чи варто збільшити/зменшити його статутний капітал, чи взагалі бізнес слід ліквідувати.
Якщо менеджмент не скликав загальні збори то, як наслідок, на нього може бути покладена субсидіарна (додаткова) відповідальність по тим боргах, які компанія не може погасити самостійно. Цікавим є те, що порівняно з першим - солідарним - видом відповідальності, згаданим вище, в цьому випадку у дирекції (чи навіть у окремих її членів) буде більше простору для маневрів:
- відповідальність по боргах компанії поширюється на менеджмент тільки у тому випадку, якщо компанія не просто стала фігурантом у справі про банкрутство, але й в результаті була визнана банкрутом окремою постановою суду (ст. 58 Кодексу), і відбулося це протягом 3 років з дня зниження вартості чистих активів.
- у випадку з груповим управлінням (директор/рада директорів/правління), від відповідальності повністю звільняються ті менеджери компанії, які по внутрішніх правилах не мали доступу до фінансових показників (наприклад, операційний директор чи директор з виробництва) чи голосували за скликання зборів учасників (але залишились у меншості і рішення щодо скликання так і не було прийняте).
З базою актуальних оголошень про банкрутство та ліквідацію суб'єктів господарювання можна ознайомитися в модулі «Банкрутство» ІПС ЛІГА:ЗАКОН, а модуль «Алгоритми дій для бізнесу» містить покрокові інструкції, подані у вигляді інфографіки, щодо загальної процедури банкрутства юридичної особи, процедури санації та ліквідації. Крім того, у модулі наведено схему загального перебігу процедури банкрутства фізичної особи. Отримати тестовий доступ до ІПС можна за посиланням
Хвилюватися немає про що - в нашій компанії ідеально делеговані повноваження управління: вся фінансова звітність перебуває у віданні фінансового директора/головного бухгалтера, а директор (генеральний директор) здійснює стратегічне управління бізнесом.
Кодекс з процедур банкрутства говорить про солідарну відповідальність керівника компанії-боржника. Якщо у згаданій вище ситуації фінансовий директор:
- внесений до Єдиного реєстру юридичних осіб як керівник компанії, і
- відповідно до статуту (внутрішнього положення/політики/посадової інструкції) несе повну відповідальність за контроль фінансового стану бізнесу,
то генеральному директору дійсно немає про що хвилюватися. Однак, на практиці такі випадки делегування повноважень зустрічаються досить таки нечасто - і навіть якщо де-факто фінансовою і звітною стороною бізнесу завідує фіндиректор/головний бухгалтер, то обов'язок відповідальності по боргах компанії все одно буде стосуватися лише директора - керівника.
Для менеджменту ТОВ/ТДВ ситуація із субсидіарною відповідальністю буде аналогічною і у більшості випадків буде залежати від правильного розподілу компетенції між членами дирекції. Так чи інакше, ключове значення буде мати те, наскільки обов'язки фінконтролера зафіксовані в документах - і, звісно ж, доведені до відома самого контролера під розпис.
Що ж робити керівнику для того, щоб мінімізувати ризик відповідальності по боргах компанії?
Набір рекомендацій є досить простим:
1. Контролювати ключові фінансові показники - вартість чистих активів, коефіцієнт покриття (співвідношення оборотних активів і поточних зобов'язань). Фактично фінансами компанії може перейматися інша особа, однак відповідати за втрату платоспроможності у більшості випадків буде сам директор.
2. Правильно розподіляти повноваження. Роль/відповідальність фінансового директора чи/або головного бухгалтера в частині моніторингу фінансового стану і своєчасного реагування на погіршення показників компанії має бути чітко зафіксована документально (в статуті, положенні, політиці і тп.).
3. Тлумачити будь-які сумніви на користь дій. Звітування перед учасником\акціонером - потенційно дуже неприємний для керівника процес, проте відповідати по боргах компанії буде ще неприємніше. Маючи сумніви щодо того, чи варто звертатися компанії до суду про відкриття справи про банкрутство або скликати позачергові збори учасників, слід вчиняти саме так.
4. Застрахувати відповідальність керівника. Незаслужено мало поширений в Україні інститут страхування корпоративної відповідальності посадових осіб (D&O, directors & officers) може бути гарантією зовнішнього покриття не тільки частини (в прив'язці до страхової суми -всіх) претензій з боку кредиторів, але і забезпечить оплату юридичної та експертної допомоги в процесі з'ясування відносин з кредиторами.
Навіщо Україні знадобилося вводити такі дивні правила? Вони точно будуть відлякувати інвесторів!
Очевидно, Україна - аж ніяк не перша країна в світі, яка серйозно підходить до питання раннього реагування на потенційні фінансові складнощі бізнесу. Роль менеджменту в контексті моніторингу фінансової нестабільності і вжиття запобіжних заходів була і залишається ключовою в більшості країн ЄС (включаючи Австрію, Польщу, Литву і Чехію).
Більш того, правило скликання зборів учасників у випадку зменшення вартості чистих активів прямо запозичене з Другої Директиви ЄС 2012\30\EU про право товариств.
Що далі?
Безсумнівна роль в тому, як в Україні будуть застосовуватися нові правила відповідальності директорів за фінансовий стан компаній, належить Верховному Суду. Саме йому необхідно розширити (або навпаки звузити) тлумачення обох видів відповідальності, в першу чергу в частині визначення критеріїв загрози неплатоспроможності.
Проте, тренд посилення відповідальності менеджерів по боргах компанії існує значно довше, ніж два роки, і явно не обмежений Україною. Слідувати цьому трендові точно доведеться - а про успіхи можна судити не раніше, ніж через кілька років. Проте, вже зараз зрозуміло, що управління бізнесом все більше перестає бути перевагою сильних, а можливості і права керівників суттєвими обтяжуються новими обов'язками і потенційними ризиками.
Антон Молчанов, радник, керівник практики банкрутства Адвокатського об'єднання "Арцінгер"
Як звільнитися директору без згоди учасників?- читайте в матеріалі аналітичного видання ЮРИСТ&ЗАКОН. Також можна отримати демо-доступ до ЮРИСТ&ЗАКОН
