|
11 грудня 2019 року Кабмін прийняв новий Порядок зупинення реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних (далі - Порядок) та Порядок розгляду скарги щодо рішення про відмову в реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування в Єдиному реєстрі податкових накладних. Крім того, було затверджено Критерії ризиковості платника податку.
Здавалося, нові порядки мали б навести лад і надати визначеності та прозорості питанням зупинення реєстрації/відмови в реєстрації податкових накладних, «включення платників до ризикових». Та платники стикнулися з новими викликали, а юристи знову здійснюють системний аналіз норм порядку та подають нові позови до суду.
За 7 місяців з дня набрання чинності Порядком, маємо результати роботи комісій ДПС за новим порядком - рішення комісій; пояснення, скарги та позови платників; судову практику на рівні першої та апеляційної інстанцій, власну практику та досвід клієнтів. Тож уже можна робити певні висновки.
Почнімо з початку
Новий порядок набрав чинності 01 лютого 2020 року. Вже з наступного дня платники податків почали отримувати рішення про відповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податків (далі - Рішення про ризиковість).
Топ найпопулярніших критеріїв, за яким приймалися Рішення про ризиковість комісіями, очолив п.8 Критеріїв ризиковості платника податків - наявна податкова інформація, що визначає ризиковість здійснення господарської операції, зазначеної в поданих для реєстрації податковій накладній/розрахунку коригування.
Важливо, що новий Порядок містить нову форму Рішення про ризиковість. Додано графу «податкова інформація», що заповнюється в разі відповідності п.8 Критеріїв ризиковості платника податку. Тобто, в разі, якщо податкові органи мають інформацію, що визначає ризиковість операції щодо якої складено ПН чи РК - у рішенні має бути вказана така податкова інформація.
Найчастіші формулювання в рішеннях щодо «податкової інформації»:
- підприємство та/чи контрагент задіяні в проведенні ризикових операцій;
- підприємство має ознаки ймовірного «вигодотранспортуючого суб'єкту»;
- невідповідність реалізованих товарів/послуг придбаним;
- підприємство здійснило придбання товару в «ризикового контрагента»;
- переписаний - процитований п.8 з Порядку;
- графа «податкова інформація» незаповнена взагалі або стоїть «-».
Платник податків отримав Рішення про ризиковість - що робити? Про наявні варіанти та опції
1. Потрібно направити інформацію та копії документів (договори, акти, рахунки, звіти, розрахункові документи, документи на підтвердження відповідності тощо) комісії регіонального рівня, які свідчать про «доброчесність» - про невідповідність критеріям ризиковості платника податку. Після - чекати 7 робочих днів.
Протягом цього строку комісія має прийняти рішення про відповідність/невідповідність критеріям ризиковості.
Як свідчить практика, рішення про невідповідність - не в ТОП-і рішень комісій.
Та ще є шанс, що комісія взагалі не прийме рішення у визначений строк. Тоді, в силу прямої норми, Порядку платник податку виключається з переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості. Начебто все доволі прозоро та зрозуміло: не прийняли рішення - виключили з переліку. Проте, й тут потрібно поборотися: навряд чи податковий орган зробить так, як визначено. Потрібно зобов'язати.
2. Далі в адмінпорядку потрібно оскаржити Рішення про ризиковість: таке право передбачене ст.56 Податкового кодексу України та формою рішення про ризиковість. В ефективність такої опції продовжуємо вірити всупереч, а не завдяки. Віра в «Нову податкову» ще залишається.
3. Наступний крок - оскарження Рішення в судовому порядку:
Повернімося до 2019 року: Верховний Суд висловив правовий висновок щодо обраного позивачем способу захисту своїх прав - визнання незаконним та скасування Рішення та зобов'язання вчинити відповідні дії.
ВС вказав визнання незаконним, протиправним. Крім того, було вказано про необхідність скасування рішення Комісії ДФС про внесення Платника до переліку платників податків, які відповідають критеріям ризиковості та зобов'язання податкового органу вчинити дії щодо виключення Товариства з переліку «ризикових» - неправильно обраний позивачем спосіб захисту своїх прав. Безпосередньо рішення Комісії щодо віднесення особи до переліку платників, які відповідають критеріям ризиковості без прийняття рішення про відмову у реєстрації ПН/РК не порушує права та інтереси позивача.
Не вдаючися до юридичної техніки написання норм самого Порядку (тут було б складно говорити політкоректно), право на оскарження в судовому порядку Рішення випливає з норм п.6 Порядку: «в разі надходження до контролюючого органу відповідного рішення суду, яке набрало законної сили, комісія регіонального рівня виключає платника податку з переліку платників податку, які відповідають критеріям ризиковості платника податку». Право на звернення до суду також передбачено в затвердженій формі Рішення.
Проте, деякі суди, схоже, читають Порядок інакше та мають власну думку щодо права на оскарження Рішень. На сьогодні наявні окремі рішення судів як першої, так і апеляційної інстанції (зокрема, постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 28.07.2020 № 280/1127/20, Рішення Донецького окружного адміністративного суду від 26.08.2020 № 200/6761/20-а), які враховують правову позицію що висловлена Верховним Судом у постанові від 27.08.2019 у справі № 540/2077/18 та у постанові від 20.11.2019 року у справі № 480/4006/18 (К/9901/18097/19). Існують без огляду на те, що вказані рішення стосуються норм застосування Порядку зупинення реєстрації ПН/РК в ЄРПН, затвердженого постановою Кабміну № 117 від 21.02.2018 року, що втратив чинність 01.02.2020 року.
Обнадіює той факт, що більшість судів все ж застосовує релевантні джерела права та використовує доречні до застосування рішення ВС. Більшість рішень судів першої та апеляційної інстанції, прийнятих за результатами розгляду позовних заяв платників на Рішення про ризиковість, застосовують норми Порядку та вважають можливим оскарження таких рішень до суду.
Щодо ефективності судового оскарження: суди в більшості рішень стали на світлу сторону - прийняли рішення на користь платників.
Трилогія «Війни та миру» прочитана - проаналізовано рішення з ЄДРСР судів у справах про оскарження Рішень про ризиковість та рішення у наших справах.
Основні інсайти з рішень судів & підстави визнання судами незаконними та скасування Рішень про ризиковість
- Комісія не діяла за процедурою. Рішення про ризиковість прийняте з порушенням порядку (не за наслідками подання підприємством ПН/РК для реєстрації. Розгляд комісією регіонального рівня питання відповідності/невідповідності критеріям ризиковості платника податку всупереч передбаченому Порядком алгоритму дозволяє стверджувати, що контролюючий орган діє не в порядку передбаченому законом. А це є порушенням приписів ч.2 ст.19 Конституції України).
Так, в п.5 Порядку визначено, що «платник податку, яким складено та/чи подано для реєстрації в Реєстрі ПН/РК, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку». Тобто, перевірці на предмет ризиковості та прийняттю рішення має передувати складення платником ПН/РК.
У Постановах від 19.08.2020 (№420/3667/20), від 05.08.2020 (№540/785/20) П'ятий апеляційний адміністративний суд дійшов наступних висновків:
«Положеннями Порядку № 1165 передбачено певний алгоритм дій контролюючого органу, за результатом виконання якого ним може бути прийнято рішення про відповідність/невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку. Так, згідно п. 5 Порядку № 1165, перевіряється щодо відповідності критеріям ризиковості платника податку, показникам, за якими визначається позитивна податкова історія платника податку тільки той платник податку, яким складено та/або подано для реєстрації в Реєстрі податкову накладну/розрахунок коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації. Тобто, процедура перевірки особи щодо її відповідності критеріям ризиковості платника податку ініціюється лише після подання таким платником податків для реєстрації податкової накладної/розрахунку коригування, що не відповідають жодній з ознак безумовної реєстрації. Право комісії регіонального рівня щодо розгляду питання про відповідність /невідповідність платника податку на додану вартість критеріям ризиковості платника податку самостійно ініціювати процедуру розгляду відповідного питання, лише з підстав наявності податкової інформації Порядком № 1165 не передбачено».
- Комісія забула про графу «податкова інформація». В Рішенні її не заповнено чи процитовано п. 8 Критеріїв без зазначення, яка саме «податкова інформація» стала підставою для віднесення платника до ризикового за п. 8 Критеріїв (для прикладу Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 26.08.2020 у справі № 420/7063/20).
- Комісія не надто переймалася мотивами та обґрунтуванням рішення. В ньому не зазначені мотиви та причини віднесення до ризикових відповідно до п.8 Критеріїв ризиковості. Власне, відсутні й докази наявності такої інформації з посиланнями на відповідні документи. В переважній більшості таких справ суди аналізують зміст Рішення, зміст протоколу засідання комісій регіонального рівня та наданих податковим органом документів (Постанова Третього апеляційного адміністративного суду від 12.08.2020 у справі № 340/978/20, Постанова Другого апеляційного адміністративного суду від 06.08.2020 у справі № 520/480/20, Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду від 30.07.2020 у справі № 320/1785/20).
Докази, що надає податковий орган:
- результати податкового аналізу/наявної податкової інформації щодо підприємства;
- листи відпрацювання ДПС;
- схеми руху ПДВ, на підставі якої було включено платника податку до ризикових
- таблиці продажу та придбання товарів;
- інформаційні довідка щодо включення до переліку ймовірно ризикових;
- інформаційно-аналітичні довідки.
Досить часто під час розгляду справи по суті суди перевіряють операції на реальність та суть діяльності платника.
Як банально б не звучало, та сьогодні звернення до суду є найбільш ефективним способом захисту прав платників, що віднесені до ризикових. Проте, завжди є «але». Без огляду на ефективність, такий спосіб є досить тривалим. З різних причин, але принцип «розумних строків», на жаль, в українських судах не дотримується. Досить часто розгляд справи триває понад рік, що є неприйнятим для бізнесу.
Замість висновків
Диявол, як відомо, криється в деталях. А в п.8 Критеріїв ризиковості платника податку вони відсутні. Тому без деталізації щодо того, яка ж податкова інформація прямо свідчить про ризиковість платника, дає можливість до непрозорих механізмів визначення платника податку як такого, що відповідає критеріям і прийняття комісіями регіонального рівня рішень, що в подальшому визнаються судами незаконними та скасовуються.
Податкова мала б аналізувати результати оскаржень рішень комісій і робити власні висновки про причини визнання незаконними та скасування рішень судами, а не чекати на чергову порцію критики, скарг до Бізнес-омбудсмена та позовів про відшкодування збитків, завданих такими рішеннями. До речі, вже маємо рішення судів про стягнення з податкових органів збитків та моральної шкоди, завданої незаконною відмовою в реєстрації ПН.
Дотримуючися світових тенденцій податкової транспарентності, ДПС України та Мінфіну з залученням експертів, затверджений Порядок варто було б допрацювати з метою конкретизації п.8. Та, як варіант, надати право платнику податків бути присутнім на засіданні комісій, де розглядається питання про його віднесення до ризикових (з можливістю надати відповідні докази).
Замість P.S.
Проблема схемного ПДВ, скруток та інших варіантів «агресивної» оптимізації ПДВ в Україні дійсно існує. І не секрет, що багато підприємств реального сектору економіки вдаються до таких методів.
Державою декларується боротьба з різного роду схемами, майданчиками, зокрема, через механізм зупинення та відмови в реєстрації ПН/РК. Наслідки цієї боротьби та наведення ладу вже відомі.
Можна вказувати на проблеми в системі та корупцію. Та все ж, українському бізнесу варто усвідомити, що ПДВ - це не ноу-хау української податкової системи. Це податок, який існує в розвинутих європейський країнах. Цивілізований же світ рухається в напрямку сплати податків, а не варіантів її уникнення.
І незмінною залишається фраза Бенджаміна Франкліна «…but in this world nothing can be said to be certain, except death and taxes».
Юлія Федосюк, член Ради Комітету Асоціації правників України з податкового та митного права, Head of tax an corporate ASA GROUP
Звітність - не проблема з REPORT. Сервіс онлайн-звітності містить актуальні форми, підказки до заповнення, а також найзручнішу систему керування ПДВ та автоматизований моніторинг відповідності ПН/РК критеріям оцінки ступеня ризиків. Замовляйте тестовий доступ та переконайтеся самі.
До Дня підприємця ЛІГА:ЗАКОН підготувала вибухову пропозицію. Отримайте всі інструменти для роботи ФОП в єдиному рішенні LIGA360: ПІДПРИЄМЕЦЬ зі знижкою 30%. Останні зміни законодавства, пов'язані з підприємницькою діяльністю, перевірка надійності контрагентів та партнерів, автоматична звітність до держорганів, а головне - сповіщення про зміни, які можуть вплинути на ваш бізнес. Отримайте унікальний шанс придбати комплексне рішення LIGA360 всього за 273 грн.
