Як врятуватись від рейдерства через процедуру банкрутства?

Не дивлячись на те, що законодавством не передбачено і не визначено, що таке рейдерство і які його ознаки, дане поняття зрозуміле і знайоме для учасників бізнесу.

В офіційних джерелах наведена статистика кількості ініційованих кримінальних проваджень за ознаками рейдерських атак в Україні. Зокрема, в 2023 році лише 16,8 % ініційованих кримінальних проваджень щодо рейдерства надійшло до суду (за кваліфікацією підробки документів для проведення державної реєстрації, що передбачено ст. 205-1 та протиправне заволодіння майном підприємства за ст. 206-2 Кримінального кодексу України).

І це ще необхідно враховувати час досудового розслідування, судового розгляду і кінцевий результат, якого можна і не досягти, а саме повернення під контроль підприємства і майна, яке було виведене незаконним шляхом.

До відома, в законодавстві не міститься визначення що таке «рейдерство», проте функціонує Офіс протидії рейдерству Міністерства юстиції України.

За статистикою Офісу протидії рейдерству Мін'юсту у сфері державної реєстрації нерухомості в 2023 році було подано 1905 скарг, що зросло на 40% порівняно з 2022 роком, з яких лише 440 було задоволено (задоволенню підлягала кожна четверта скарга).

При цьому, прийнято вважати, що рейдерство можливо реалізувати в тому числі через процедуру банкрутства.

А що якщо цією ж процедурою можна запобігти рейдерству і врятувати підприємство. Яким чином і чому це ефективніше розберемо з практичного досвіду.

По-перше, сформуємо основні ознаки рейдерства, за наявності яких можна будувати стратегію захисту в тому числі за допомогою процедури банкрутства.

Ознаки рейдерства, які можуть існувати в комплексі або самостійно:

1. проведення або спроба проведення державних реєстраційних дій щодо відомостей про підприємство та його майно на підставі підроблених документів та/або без правових підстав;

2. заволодіння корпоративними правами (купівля акцій з метою отримання блокуючого або контрольного пакету акцій - для акціонерних товариств, неправомірна перереєстрація корпоративних прав;

3. привласнення майна підприємства внаслідок незаконних реєстраційних дій;

4. силове захоплення майна підприємства (може бути із залученням правоохоронних органів);

5. вчинення правочинів з використанням підроблених документів або викрадених документів, печаток підприємства, в тому числі для формування штучної заборгованості або заставних зобов'язань;

6. ініціювання банкрутства підприємства і взяття його під свій контроль внаслідок створення штучної кредиторської заборгованості.

Коли виявлено одну або декілька ознак рейдерства, крім п. 6 (щодо нього окремо розглянемо механізм захисту), є можливим ініціювання банкрутства підприємства, над яким втрачено контроль або з якого виведено активи.

По-друге, розберемо можливі способи захисту через процедуру банкрутства.

Провадження у праві про банкрутство містить різні процедури (судові та позасудові), і в залежності від обставин необхідно обрати найефективнішу. В Кодексі України з процедур банкрутства передбачено такі процедури як:

- санація до відкриття провадження у справі про банкрутство;

- процедура розпорядження майном;

- процедура санації;

- ліквідаційна процедура.

Від обраної процедури залежить який суб'єкт має право ініціювати ту чи іншу процедуру та яким чином підприємство зможе захистити свої права.

Розглянемо декілька варіантів.

1) Рейдерство реалізовано шляхом заволодіння корпоративними правами.

В даній ситуації керівництво, учасники (засновники) втратили повний контроль над управлінням підприємства.

Рейдери можуть здійснювати будь-які дії щодо майна підприємства, вчиняти будь-які дії від імені підприємства в свої інтересах.

В такому випадку ініціювання провадження у справі про банкрутство можливе за допомогою дружнього кредитора або через інше підконтрольне підприємство.

В судовій практиці вже неодноразово було згадано про «дружнього кредитора» з негативним підтекстом. Оскільки в справах, які розглядались у Верховному Суді, такий кредитор як правило має переваги перед іншими кредиторами та діє чи діяв спільно з боржником на шкоду іншим кредиторам.

Однак, негативним проявом є те, що боржник і «дружній кредитор» укладали фраудаторні правочини (ті які спрямовані на неправомірне виведення активів при наявній кредиторській заборгованості, на формування штучної заборгованості, в цілому - на уникнення виконання зобов'язань перед іншими кредиторами).

Наприклад, така позиція викладена в постанові КГС у складі ВС від 19.01.2023 у справі № 925/1248/21(925/111/22).

Проте, дружній кредитор це не завжди той, чиї вимоги та інтерес виникли на підставі фіктивних, фраудаторних правочинів.

В процесі ведення господарської діяльності підприємство могло побудувати взаємовигідні стосунки із контрагентами, які діють на принципі співіснування.

Такі контрагенти не менш зацікавлені в продовженні ведення взаємовигідного бізнесу та співпраці, і можуть в тому числі мати реальну кредиторську заборгованість і право вимоги до підприємства.

В такому випадку ініціювання банкрутства можливе саме за заявою такого дружнього кредитора - контрагента.

Крім того, є випадки коли для ефективного бізнесу власники, засновники створюють групу підприємств, які мають різні види діяльності, а можливо і пов?язані між собою, та спрямовані на забезпечення функціонування один одного.

Якщо контроль одного з таких підприємств втрачено внаслідок рейдерства, по-перше інші підприємства які є пов'язаними теж піддаються такому ризику, по-друге вони є допоміжними суб'єктами, які можуть ініціювати банкрутство як кредитори.

2) Рейдерство реалізовано шляхом привласнення майна підприємства внаслідок незаконних реєстраційних дій / вчинення правочинів з використанням підроблених документів.

Якщо підприємство не зазнало змін щодо корпоративних прав або зміни органів управління, воно може самостійно через рішення засновників в особі директора ініціювати провадження у справі про банкрутство.

Або також через кредитора, якщо є така можливість і перспектива.

Які перешкоди можуть виникнути при ініціюванні банкрутства?

• Відсутність документів підприємства, які були викрадені рейдерами.

• Відсутність підстав для відкриття провадження у справі.

• Рейдери можуть випередити і бути ініціаторами банкрутства підприємства.

• Можливість рейдерів стати кредиторами у справі про банкрутство підприємства і втручатись/перешкоджати захисту прав та інтересів підприємства.

• Кредитор або арбітражний керуючий, які діють в інтересах рейдерів.

Не дивлячись на перешкоди, процедура банкрутства має свої інструменти, які допоможуть запобігти, зупинити рейдерство та/або застосувати реституцію

Відкриття провадження у справі про банкрутство наділяє підприємство особливим правовим режимом боржника.

Щодо боржника норми Кодексу України з процедур банкрутства (далі - КУзПБ) мають пріоритет у застосуванні у порівнянні з іншими нормами чинного законодавства.

Крім того з'являється ще один учасник - арбітражний керуючий (який в залежності від виду процедури виконує повноваження розпорядника майна, ліквідатора, керуючого санацією).

Нормами КУзПБ передбачена можливість, ініціатора провадження у справі про банкрутство зазначати у заяві про відкриття провадження свою пропозицію щодо кандидатури арбітражного керуючого.

Не дивлячись на закріплення законодавцем статусу незалежності арбітражного керуючого, ініціювання банкрутства з обраною кандидатурою арбітражного керуючого вбереже від тиску і перешкод рейдерів та забезпечить ефективну роботу з пошуку і повернення втраченого майна підприємства.

В процедурі банкрутства за допомогою арбітражного керуючого можна не допустити визнання штучної кредиторської заборгованості (в тому числі рейдерів або підконтрольним їм особам) (оскаржувати, заперечувати проти визнання таких вимог, розміру їх сум, або оскаржувати договори) - все в межах однієї справи.

Фактично з моменту відкриття провадження будь-які дії підприємства будуть керовані, оскільки здійснюється судовий контроль і є законодавчі обмеження, які встановлюються в тому числі судовими рішеннями.

До прикладу, обмеження і заборони, які актуальні для протидії рейдерству:

1) Існує заборона на вчинення значних правочинів без згоди комітету кредиторів.

2) Керівник підприємства виключно за погодженням арбітражного керуючого приймає рішення про передачу майна в оренду, одержання та надання позик (кредитів), задоволення вимог поточних кредиторів.

3) Арешт майна підприємства чи інші обмеження щодо розпорядження належним йому майном можуть бути застосовані виключно господарським судом у межах провадження у справі про банкрутство.

4) Забороняється, зокрема, приймати рішення про:

• реорганізацію (злиття, приєднання, поділ, виділення, перетворення) і ліквідацію Боржника;

• створення господарських товариств або участь в інших господарських товариствах;

• створення філій та представництв;

• виплату дивідендів;

• проведення Боржником емісії цінних паперів;

• вихід зі складу учасників Боржника юридичної особи, придбання в акціонерів раніше випущених акцій боржника;

• відчуження або обтяження нерухомого майна Боржника, в тому числі його передачу в заставу, внесення зазначеного майна до статутного капіталу іншого підприємства або господарського товариства;

• надання позик (кредитів), надання поруки, гарантій, а також передачу в довірче управління майна боржника.

5) Задоволення вимог кредиторів здійснюється виключно в процедурі банкрутства.

6) Можна вжити заходи забезпечення вимог кредиторів, ухвала буде виконавчим документом (накласти арешти на майно, позбавити підприємства права розпоряджатись своїм майном без згоди арбітражного керуючого або суду).

7) З моменту відкриття провадження у справі про банкрутство вводиться мораторій на задоволення вимог кредиторів (стягнути кошти, здійснити продаж майна підприємтсва в межах виконавчих проваджень буде неможливо на період дії мораторію).

Яким чином можна повернути активи підприємству у справі про банкрутство?

У звєязку із наявністю спеціальних підстав недійсності правочину, буде простіше повернути майно підприємству. Такі підстави передбачені статтею 42 КУзПБ.

З аналізу даної статті, будь-який правочин, за наслідком якого було відчужено активи підприємства є сумнівним. За наявності правильно побудованого обґрунтування можна досягти позитивних результатів і швидше ніж в іншому судовому процесі, повернути підприємству право власності на втрачені активи.

Саме ч. 3 ст. 42 КУзПБ й передбачає таку можливість: «У разі визнання недійсними правочинів боржника з підстав, передбачених частиною першою або другою цієї статті, сторона за таким правочином зобов'язана повернути боржнику майно, яке вона отримала від боржника, а в разі неможливості повернути майно в натурі - відшкодувати його вартість грошовими коштами за ринковими цінами, що існували на момент вчинення правочину».

Натомість ставка судового збору не буде кваліфікуватись як за майновий спір з урахуванням вартості майна. Оскільки Законом України «Про судовий збір» передбачена спеціальна ставка судового збору для таких заяв - 2 розміри прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

І таку заяву може подати сам арбітражний керуючий, а тому залучати представника немає необхідності.

Крім того, всі заяви (позовні заяви) у справі про банкрутство будуть розглядатись за правилами спрощеного позовного провадження, що також оптимізує час.

Якщо рейдери будуть намагатись оскаржувати судові рішення, то КУзПБ передбачено виключний перелік які ухвали та постанови можуть оскаржуватись або не підлягають оскарженню - ст. 9 КУзПБ.

Натомість, оскарження судових рішень у процедурі банкрутства не зупинятиме провадження у справі про банкрутство.

Матеріали справи по банкрутство будуть надсилатись у витребуваній частині.

Важливо, що ініціювання процедури банкрутства не перешкоджає одночасному зверненню до Офісу протидії рейдерству Мін?юсту, правоохоронних органів з метою притягнення винних і відповідальних осіб за вчинення дій, які мають ознаки рейдерства.

А тому комплекс заходів, які зазвичай вчиняються для рятування підприємства від рейдерства разом з процедурою банкрутства є рушійною силою, що допоможе відновити справедливість.

Після досягнення цілей, справа про банкрутство може бути закрита, наприклад, внаслідок відновлення платоспроможності боржника (п. 5 ч. 1 ст. 90 КУзПБ), так як активи було повернуто і пасив не перевищує їх балансову вартість.

3) Але що робити, якщо рейдерство реалізовано шляхом ініціювання саме рейдерами справи про банкрутство підприємства і взяття його під свій контроль.

Важливо також враховувати чи відкрито вже провадження у справі про банкрутство.

Оскільки специфіка полягає, в тому, що є підстави за яких господарський суд може відмовити у відкритті провадження, наприклад вимоги кредитора свідчать про наявність спору про право (ч. 6 ст. 39 КУзПБ).

Крім того, підприємство має право подати свій відзив і заперечувати проти ініціювання банкрутства, навести об?єктивні доводи в тому числі щодо рейдерства.

Тому необхідно своєчасно звертатись до фахівців, які зможуть запобігти відкриттю провадженню у справі.

Але якщо справа про банкрутство вже відкрита, в такому випадку кандидатура арбітражного керуючого могла бути обрана за пропозицією рейдерів. У зв'язку з чим не можна виключати ризик зацікавленості такої особи.

Ініціюючий кредитор, який є рейдером чи підконтрольний рейдерам може мати більшість голосів на комітеті кредиторі і фактично приймати всі рішення одноголосно.

Для швидкого реагування і залучення дружнього кредитора є 30 днів з дня офіційного оприлюднення оголошення про відкриття провадження у справі про банкрутство.

Основна задача захисту буде полягати в не допущенні припинення повноважень керівника підприємства, свавілля і неправомірності дій арбітражного керуючого, прийняття неправомірних рішень комітетом кредиторів, задоволення вимог кредитора - рейдера або підконтрольного рейдерам і як наслідок продажу майна та ліквідації підприємства.

Інструменти КУзПБ в умілих руках фахівця і в таких обставинах можуть перетворитись на зброю і не допустити легалізації рейдерства шляхом банкрутства.

Ефективна робота полягатиме в наступних діях: оскарження протиправних судових рішень, оскарження дій чи бездіяльності арбітражного керуючого, визнання недійсними фіктивних/фраудаторних правочинів рейдерів, на підставі яких вони ініціювали банкрутство, та можлива заміна арбітражного керуючого.

Підсумовуючи вищенаведене, банкрутство це особливий механізм, який є до кінця нерозкритим проте дієвим навіть поряд з іншими заходами в кримінальному провадженні.

З першочергових порад, які можуть допомогти уникнути неприємних наслідків і не будуть сприяти рейдерам:

1) Укладати всі домовленості з бізнес-партнерами, контрагентами письмово із розумінням правових наслідків.

2) Зберігати всі документи підприємства (корпоративні, первинні, а також, ті які підтверджують право власності на активи), оформити належним чином та забезпечити обмежений доступ до таких документів.

Можна також передати такі документи на зберігання адвокату, оскільки вони складатимуть «адвокатську таємницю», що посилить їх захист від незаконного вилучення.

3) Мати резервну копію вищезазначених документів.

4) Перевіряти контрагентів перед укладанням правовідносин.

5) Оформити послуги охорони з екстреним викликом.

6) Здійснювати моніторинг відомостей в держаних реєстрах щодо підприємства. На сьогодні, є сервісні послуги, які у разі оформлення підписки (моніторингу реєстраційних даних обраного підприємства) надсилають сповіщення у разі будь-яких змін.

7) Оформити договір правничої допомоги з адвокатом/адвокатським бюро/адвокатським об'єднанням, на підставі якого адвокат терміново за викликом зможе реалізувати заходи, що можуть перешкодити реалізації рейдерства або настання більш негативних наслідків.