Определение предмета
Логическим развитием темы корпоративных споров можно считать вопрос недружественных корпоративных поглощений. К этой теме относятся и ситуации, в которых отсутствует криминальная составляющая, и откровенное рейдерство. В чем разница, мы рассмотрим чуть позже. Здесь же отметим, в чем логика продолжения – большинство подобных поглощений используют ситуации, подпадающие под определение корпоративных конфликтов, но в их более продленном виде, приводящем к конкретным и запрограммированным результатам в виде смены собственника актива.
Итак, обещанное определение разницы между просто недружественными поглощениями и рейдерством. Вначале ответ на вопрос, что же такое «недружественное поглощение». Здесь поможет иностранным ресурсом (Hostile Takeover Definition (investopedia.com)), который дает такое определение: «Недружественное поглощение - это приобретение одной компании (называемой целевой компанией) другой (называемой покупателем), которое осуществляется путем прямого обращения к акционерам компании или борьбы за смену руководства для утверждения приобретения. Недружественно поглощение происходит против желания менеджмента целевых компаний».
Именно этот источник опирается на экономику, которая в силу развитости деловой активности и корпоративных инструментов получила немало практического материала для обозначения границ понятия. И вот здесь сразу же обращаешь внимание как на какую-то излишнюю простоту, так и на странное разделение методов поглощения всего на два. Мы привыкли воспринимать «недружественные поглощения» в ассоциации с более коротким термином «рейдерство». Здесь же мы видим, что ни о каком «рейдерстве» речи не идет. Прямое обращение к акционерам компании: что здесь может скрываться недружественного?
И вот здесь и находится фундаментальное различие. Заокеанский автор не включает в свое определение понятия рейдерства, поскольку оно находится в поле целенаправленного создания проблем для корпоративных структур незаконными методами, иначе говоря, криминальными. Очевидно, что в условиях развитой правоохранительной системы это будет однозначно не темой корпоративного права, а объектом для применения уголовного законодательства.
Виды
Мы уже определились с разделением недружественных поглощений на условно говоря «серые», то есть с применением недружественных, но законных инструментов, и рейдерство с применением незаконных инструментов. Здесь сразу понятно, почему в наших реалиях внимание обращают именно на второй вид. В экономике с развитым фондовым рынком и налаженными механизмами перехода корпоративных прав, оба обозначенных метода, а именно «обращение к акционерам» (tender offer) и «битва за контроль» (proxy fight) предполагают использование этих самых инструментов. При чем в первом случае, как правило, это касается компаний с очевидными проблемами, а во втором тайную скупку акций для установления достаточной доли для направленного голосования. Первый случай, кстати, авторами признается как пусть и не совсем общественно одобряемый, но необходимый способ очистки экономики от неработающих бизнесов. Второй случай — это уже история, заслуживающая порицания, но которую практически невозможно ограничить и которая приносит своим пользователям удар по репутации. И мы прекрасно понимаем, что в наших украинских реалиях оба метода, по сути, отсутствуют. Мы еще условно можем посчитать одним из существующих в неявной форме первый способ, который или предполагает выкуп активов банкротов, или же использование корпоративного спора, который разрешается по принципу «лисы, которая делила сыр». Второй метод из-за отсутствия фондового рынка фактически невозможен либо же выглядит несколько иначе, где-то ближе к тематике рейдерства.
Что касается самого рейдерства, то здесь методика в принципе та же в контексте механики проведения финального этапа - установления контроля над компанией. Отличительным является предварительная деятельность, по сути имеющая вполне конкретный номер статьи в Криминальном Кодексе Украины. Здесь и подделка различных документов, и доведение до банкротства, и в целом разве что не половина 7го раздела Кодекса. То есть условно законное «недружественное поглощение» можно разделить на этапы поиска компании для атаки и проведения действий для установления контроля, в свою очередь рейдерство предполагает еще этап «создания проблем», а потом в абсолютном большинстве случаев и установление физического контроля над активами.
Рейдерство
Как уже отмечалось выше, именно рейдерство является общественно замечаемой, а значит и общественно значимой проблемой. Это легко объясняется именно целями, которые ставятся при определении термина. Если цель состоит в развитии фондового рынка и определении, что на нем можно и что нельзя, именно такой подход является интересным. Рейдерство же, в основном, опирается на пробелы законодательства, регистрационной и правоохранительной системы, поэтому такие случаи и вызывают больший общественный резонанс, чем могут вызвать случаи, относящиеся в сознании большинства к обычной коммерческой жизни.
Итак, рейдерство как явление является главным видом недружественного поглощения, которое интересно в Украине и требует рассмотрения его методов, разумеется, не с целью проведения, а с целью защиты от него. Попробуем применить для этого несколько необычный подход, а именно пойти от обратного и попробовать поставить себя на место рейдера, поняв таким образом его логику и, соответственно, поэтапно способы защиты.
«Воображаемый рейдер»
В первую очередь рейдер, как и специалист по законным недружественным поглощениям, ищет объект или целевую компанию. Здесь возможны два варианта: компания с очень интересными кому-то активами или же компания с наличием корпоративных проблем (споров или неурегулированных моментов). Закономерно предположить, что если вы знаете о наличии у себя очень интересного актива, то логичным будет выстраивание такой антирейдерской системы, которая минимизирует риски. Во втором случае – банально, но проблемы нужно решать пока они не привели к еще большим проблемам. Например, решать корпоративные споры, не позволяя им выйти за пределы компании, правильно проводить все регистрационные действия (и вовремя), корректно проводить собрания акционеров для ПАТ и ПрАТ и т. д. в зависимости от вида проблем, которые потенциально создают угрозу рейдерства. Под функцию мониторинга рисков рейдерства имеет смысл назначить ответственного специалиста, которым может быть внутренний юрист или, в идеале, комплайенс-офицер с более обширным взглядом на эти вопросы.
Найдя объект, ему нужны инструменты для получения контроля за компанией. Основные инструменты — это найти «слабое звено»-инсайдера или воспользоваться подделкой документов для проведения изменений у государственного регистратора и коррупцией в среде государственных регистраторов. Ну или все вместе. В целом первый способ предполагает содействие какого-либо лица в пределах компании со-собственника или топ-менеджера. Цель рейдера - собрать инсайдерскую информацию и получить содействие в проведении интересующих действий. С информацией понятно, это данные об уязвимых точках и коммерческие данные, например, точные списки активов. Действия могут быть такими: голосование на собрании нужным способом, передача документов, бланков, печатей (можно не использовать, но большинство же используют) для фальсификации документов, содействие в получении нужных подписей разными способами и любая другая деятельность в интересах или под управлением рейдера. Противодействие этому заключается в выстраивании такой системы доступа к внутренней информации и документации, которая позволяет определять источник утечки, а еще лучше предупреждать его. Также немаловажно уже указанное выше решение проблем заранее, до их развития. Так как здесь имеет значение именно человеческий фактор, то очевидно, что у инсайдера должен быть мотив помогать внешнему рейдеру, которым может быть, скажем, неудовлетворенный интерес миноритарного акционера, недооцененный топ-менеджер и так далее.
Второй инструмент — это подделка документов и/или проведение незаконных регистрационных действий. Такой инструмент, по сути, является ключевым в вопросе проведения рейдерской атаки. Если наличие инсайдера — это только дополнительная возможность проведения атаки, то наличие возможности провести некие регистрационные действия через государственные органы есть главным этапом самой атаки. Без этой возможности атака обречена на провал. Судья, который вынесет нужное решение, нотариус, который заверит нужные документы, работник государственного регистратора, который согласится внести данные в реестр - это те люди, которые позволяют рейдеру существовать. Два года назад была создана «Антирейдерская комиссия» (Колегія з розгляду скарг у сфері державної реєстрації), возможностями которой можно пользоваться для противодействия атакам. Министр Юстиции заявлял, что преодолены системные проблемы, которые делали рейдерство возможным, чем снизили его вероятность именно путем противодействия незаконной деятельности вышеназванных персонажей. Однако в этом вопросе бизнесу не стоит полагаться только на работу уполномоченных органов. Благо, в последние годы, благодаря открытию доступа ко многим государственным реестрам и появлению профессиональных инструментов для отслеживания изменений в них, бизнес получил возможность узнавать, что проводятся некие недружественные действия по отношению к нему (не только относительно нашей темы – корпоративных вопросов, но и конкретных активов) и своевременно реагировать на них, предупреждая следующий этап работы рейдера. Таких инструментов уже много. Каким из них пользоваться - решать ответственному лицу. Главное, чтобы это использование в принципе было, поскольку игнорирование такой возможности граничит с преступной халатностью.
Следующий этап – получение контроля и выгоды от него, ради чего всё и затевалось. Для этого наш воображаемый рейдер определит, нужен ли ему физический контроль над активами. Для корпоративных вопросов, как правило, нужен. Подделав документы или воспользовавшись помощью инсайдера, рейдер уже провел изменения у государственного регистратора, которые не отследили нерадивые собственник и руководитель предприятия, и получил официальное право управления компанией. На этом этапе это еще не означает наличие реальной возможности управления. Просто зайти в офис и начать раздавать указания не всегда возможно. Соответственно, наш собственник, который хочет противодействовать рейдеру, в качестве следующей опорной позиции должен заранее предусмотреть все возможные и разумные ограничения в доступе к средствам управления компанией, особенно технические. Это позволит выиграть время для возможности противодействия и минимизации убытков. Наличие человеческого фактора может сыграть плохую роль при достаточной степени напористости у рейдера и отсутствии большой личной лояльности у того, кто должен был бы его не пропустить. Также неплохо поддерживать отношения с банковскими сотрудниками, которые ведут счета компании. Это спасет, как минимум, от неожиданной смены доступов к счетам и потере контроля над этим важнейшим фактором деятельности компании.
И, собственно, выгода. Получив доступ к активам, рейдеры стремятся максимально усложнить или, более того, сделать невозможным возврат ситуации к первоначальной точке. Самым простым способом остается смена нескольких собственников, что создаёт иллюзию добросовестного получателя имущества. С корпоративными объектами это на всегда так просто, поэтому здесь может сработать метод размывания доли. В любом случае, целесообразно только действие на опережение, например, наложение ограничений на отчуждение имущества или регистрационные действия, которое имеет смысл только в случае своевременности проведения.
Вывод
Путешествие с воображаемым рейдером показывает, что само недружественное поглощение может пройти по разным сценариям. Но разобравшись с понятием недружественного поглощения и излишней «мягкостью» его законной разновидности для украинского бизнесмена, углубившись в его особенности, мы можем констатировать очевидное наличие такого риска для крупного бизнеса, а также то, что деятельность по противодействию требует погружения в материал, систематичности, оперативности и, главное, - наличия того, кто будет заниматься всем этим.
Станислав Луговой, партнер адвокатского объединения «Юнимайндс»
