Визначення предмету
Логічним розвитком теми корпоративних спорів можна вважати питання недружніх корпоративних поглинань. До цієї теми відносяться і ситуації, в яких відсутня кримінальна складова і відверте рейдерство. У чому різниця, ми розглянемо трохи пізніше. Тут же відзначимо, в чому логіка продовження - більшість подібних поглинань використовують ситуації, що підпадають під визначення корпоративних конфліктів, але в їх більш подовженому вигляді, що приводить до конкретних і запрограмованим результатами у вигляді зміни власника активу.
Отже, обіцяне визначення різниці між просто недружніми поглинаннями і рейдерством. Спочатку відповідь на питання, що ж таке «недружнє поглинання». Тут допоможе іноземний ресурс (Hostile Takeover Definition (investopedia.com)), який дає таке визначення: «Недружнє поглинання - це придбання однієї компанії (званої цільовою компанією) інший (званої покупцем), яке здійснюється шляхом прямого звернення до акціонерів компанії або боротьби за зміну керівництва для затвердження придбання. Недружньо поглинання відбувається всупереч бажанню менеджменту цільових компаній ».
Саме це джерело спирається на економіку, яка в силу розвиненості ділової активності та корпоративних інструментів отримала чимало практичного матеріалу для позначення меж поняття. І ось тут відразу ж звертаєш увагу як на якусь зайву простоту, так і на дивний поділ методів поглинання - всього на два. Ми звикли сприймати «недружні поглинання» в асоціації з більш коротким терміном «рейдерство». Тут же ми бачимо, що ні про яке «рейдерство» мови не йде. Пряме звернення до акціонерів компанії: що тут може ховатися недружнього?
І ось тут і знаходиться фундаментальна відмінність. Заокеанський автор не включає в свою ухвалу поняття рейдерства, оскільки воно знаходиться в полі цілеспрямованого створення проблем для корпоративних структур незаконними методами, інакше кажучи, кримінальними. Очевидно, що в умовах розвиненої правоохоронної системи це буде однозначно не темою корпоративного права, а об'єктом для застосування кримінального законодавства.
Види
Ми вже визначилися з поділом недружніх поглинань на умовно кажучи «сірі», тобто із застосуванням недружніх, але законних інструментів, і рейдерство із застосуванням незаконних інструментів. Тут відразу зрозуміло, чому в наших реаліях увагу звертають саме на другий вид. В економіці з розвиненим фондовим ринком і налагодженими механізмами переходу корпоративних прав, обидва позначених методи, а саме «звернення до акціонерів» (tender offer) і «битва за контроль» (proxy fight) припускають використання цих самих інструментів. При чому в першому випадку, як правило, це стосується компаній з очевидними проблемами, а в другому таємну скупку акцій для встановлення достатньої частки для спрямованого голосування. Перший випадок, до речі, авторами визнається як, хай і не зовсім суспільно схвалюваний, але необхідний спосіб очищення економіки від непрацюючих бізнесів. Другий випадок - це вже історія, яка заслуговує осуду, але яку практично неможливо обмежити і яка приносить своїм користувачам удар по репутації. І ми прекрасно розуміємо, що в наших українських реаліях обидва методи, по суті, відсутні. Ми ще умовно можемо порахувати одним з існуючих в неявній формі перший спосіб, який або передбачає викуп активів банкрутів, або ж використання корпоративного спору, який дозволяється за принципом «лисиці, яка ділила сир». Другий метод через відсутність фондового ринку фактично неможливий або ж виглядає дещо інакше, десь ближче до тематики рейдерства.
Що стосується самого рейдерства, то тут методика в принципі та ж в контексті механіки проведення фінального етапу - встановлення контролю над компанією. Відмітною є попередня діяльність, по суті має цілком конкретний номер статті в Кримінальному Кодексі України. Тут і підробка різних документів, і доведення до банкрутства, і в цілому мало не половина 7го розділу Кодексу. Тобто умовно законне «недружнє поглинання» можна розділити на етапи пошуку компанії для атаки і проведення дій для встановлення контролю, в свою чергу рейдерство передбачає ще етап «створення проблем», а потім в абсолютній більшості випадків і встановлення фізичного контролю над активами.
Рейдерство
Як вже зазначалося вище, саме рейдерство є суспільно помітною, а значить і суспільно значущою проблемою. Це легко пояснюється саме цілями, які ставляться при визначенні терміна. Якщо мета полягає в розвитку фондового ринку та визначенні, що на ньому дозволено і що не дозволено, саме такий підхід є цікавим. Рейдерство ж, в основному, спирається на прогалини законодавства, реєстраційної та правоохоронної системи, тому такі випадки і викликають більший суспільний резонанс, ніж можуть викликати випадки, пов'язані у свідомості більшості до звичайного комерційного життя.
Отже, рейдерство як явище є головним видом недружнього поглинання і вимагає розгляду його методів, зрозуміло, не з метою проведення, а з метою захисту від нього. Спробуємо застосувати для цього дещо незвичний підхід, а саме піти від зворотного і спробувати поставити себе на місце рейдера, зрозумівши таким чином його логіку і, відповідно, поетапно способи захисту.
«Уявний рейдер»
В першу чергу рейдер, як і фахівець з законним недружнім поглинанням, шукає об'єкт або цільову компанію. Тут можливі два варіанти: компанія з дуже цікавими комусь активами або ж компанія з наявністю корпоративних проблем (суперечок або неврегульованих моментів). Закономірно припустити, що якщо ви знаєте про наявність у себе дуже цікавого активу, то логічним буде вибудовування такої антирейдерської системи, яка мінімізує ризики. У другому випадку - банально, але проблеми потрібно вирішувати поки вони не привели до ще більших проблем. Наприклад, вирішувати корпоративні спори, не дозволяючи їм вийти за межі компанії, правильно проводити всі реєстраційні дії (і вчасно), коректно проводити збори акціонерів для ПАТ і ПрАТ і т. Д. В залежності від виду проблем, які потенційно створюють загрозу рейдерства. Під функцію моніторингу ризиків рейдерства має сенс призначити відповідального фахівця, яким може бути внутрішній юрист або, в ідеалі, комплаєнс-офіцер з більш масштабним поглядом на ці питання.
Знайшовши об'єкт, йому потрібні інструменти для отримання контролю за компанією. Основні інструменти - це знайти «слабку ланку» -інсайдера або скористатися підробкою документів для проведення змін у державного реєстратора та корупцією в середовищі державних реєстраторів. Або все разом. В цілому, перший спосіб передбачає сприяння будь-якої особи в межах компанії співвласника або топ-менеджера. Мета рейдера - зібрати інсайдерську інформацію і отримати сприяння в проведенні дій. З інформацією зрозуміло, це дані про вразливі місця і комерційні дані, наприклад, точні списки активів. Дії можуть бути такими: голосування на зборах потрібним способом, передача документів, бланків, печаток (можна не використовувати, але більшість же використовують) для фальсифікації документів, сприяння в отриманні потрібних підписів різними способами і будь-яка інша діяльність в інтересах або під управлінням рейдера. Протидія цьому полягає у вибудовуванні такої системи доступу до внутрішньої інформації та документації, яка дозволяє визначати джерело витоку, а ще краще попереджати його. Також важливим є вказане вище рішення проблем заздалегідь, до їх розвитку. Так як тут має значення саме людський фактор, то очевидно, що у інсайдера повинен бути мотив допомагати зовнішньому рейдеру, яким може бути, скажімо, незадоволений інтерес міноритарного акціонера, недооцінений топ-менеджер і так далі.
Другий інструмент - це підробка документів і / або проведення незаконних реєстраційних дій. Такий інструмент, по суті, є ключовим в питанні проведення рейдерської атаки. Якщо наявність інсайдера - це тільки додаткова можливість проведення атаки, то наявність можливості провести якісь реєстраційні дії через державні органи є головним етапом самої атаки. Без цієї можливості атака приречена на провал. Суддя, який винесе потрібне рішення, нотаріус, який запевнить потрібні документи, працівник державного реєстратора, який погодиться внести дані до реєстру - це ті люди, які дозволяють рейдеру існувати. Два роки тому була створена «Антирейдерська комісія» (колегія з розгляду Скарг у сфері державної реєстрації), можливостями якої можна користуватися для протидії атакам. Міністр Юстиції заявляв, що подолані системні проблеми, які робили рейдерство можливим, та знизили його ймовірність саме шляхом протидії незаконній діяльності вищеназваних персонажів. Однак в цьому питанні бізнесу не варто покладатися тільки на роботу уповноважених органів. Благо, в останні роки, завдяки відкриттю доступу до багатьох державних реєстрів та появі професійних інструментів для відстеження змін в них, бізнес отримав можливість дізнаватися, що проводяться якісь недружні дії по відношенню до нього (не тільки щодо нашої теми - корпоративних питань, а й конкретних активів) і своєчасно реагувати на них, попереджаючи наступний етап роботи рейдера. Таких інструментів вже багато. Яким з них користуватися - вирішувати відповідальній особі. Головне, щоб це використання в принципі було, оскільки ігнорування такої можливості межує зі злочинною халатністю.
Наступний етап - отримання контролю і вигоди від того, заради чого все і розпочиналося. Для цього наш уявний рейдер визначить, чи потрібен йому фізичний контроль над активами. Для корпоративних питань, як правило, потрібен. Підробивши документи або скориставшись допомогою інсайдера, рейдер уже провів зміни у державного реєстратора, що не відстежили недбайливі власник і керівник підприємства, і отримав офіційне право управління компанією. На цьому етапі це ще не означає наявність реальної можливості управління. Просто зайти в офіс і почати роздавати вказівки не завжди можливо. Відповідно, наш власник, який хоче протидіяти рейдеру, в якості наступної опорної позиції повинен заздалегідь передбачити всі можливі і розумні обмеження в доступі до засобів управління компанією, особливо технічні. Це дозволить виграти час для можливості протидії та мінімізації збитків. Наявність людського фактору може зіграти погану роль при достатньому ступеню наполегливості у рейдера і відсутності великої особистої лояльності у того, хто мав би його не пропустити. Також непогано підтримувати відносини з банківськими співробітниками, які ведуть рахунки компанії. Це врятує, як мінімум, від несподіваної зміни доступів до рахунків і втрати контролю над цим найважливішим фактором діяльності компанії.
І, власне, вигода. Отримавши доступ до активів, рейдери прагнуть максимально ускладнити або, більш того, унеможливити повернення ситуації до первісної точки. Найпростішим способом залишається зміна декількох власників, що створює ілюзію сумлінного одержувача майна. З корпоративними об'єктами це на завжди так просто, тому тут може спрацювати метод розмивання частки. У будь-якому випадку, доцільні тільки дії на випередження, наприклад, накладення обмежень на відчуження майна або реєстраційні дії, яке має сенс тільки в разі своєчасності проведення.
Висновок
Подорож з уявним рейдером показує, що саме недружнє поглинання може пройти за різними сценаріями. Але розібравшись з поняттям недружнього поглинання і зайвою «м'якістю» його різновидів для українського бізнесмена, заглибившись в його особливості, ми можемо констатувати очевидну наявність такого ризику для великого бізнесу, а також те, що діяльність по протидії вимагає занурення в матеріал, систематичності, оперативності та, головне, - наявності того, хто буде займатися всім цим.
Станіслав Луговий, партнер адвокатського об'єднання «Юнімайндс»
