Корпоративні договори за українським правом нарешті перестали бути паріями - напівлегальний інструмент в минулому, останнім часом вони все частіше і частіше стали використовуватися на практиці.
У своїй практиці в 2020 році ми також побачили дуже жвавий інтерес інвесторів до корпоративних договорів, укладених за українським правом та без використання корпоративних надбудов в іноземних юрисдикціях, обов'язкових у минулому.
|
Алеся Павлиньска |
У чому ж причина збільшення популярності? По-перше, використання іноземних юрисдикцій - задоволення аж ніяк не з дешевих, на підтримку нерезидентних корпоративних структур витрачаються іноді непропорційно значні ресурси. Крім того, кіпрська та інші "острівні" юрисдикції відповідно до нових anti-BEPS правил перестали забезпечувати ефективну оптимізацію оподаткування. По-друге, завдяки законодавчим новелам, , імплементованим в Законах України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" № 2275-VIII від 06.02.2018 та "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо корпоративних договорів"№ 1984-VIII від 23.03.2017, з'явилась можливість врегулювати відносини між сторонами за допомогою договорів за українським правом такою ж мірою диспозитивно, як і в разі укладення договору, підпорядкованого англійському праву. Окремо відзначимо, що в разі створення спільного підприємства іноземним та українським партнерами, часто український учасник наполягає на використанні саме українського права з огляду на його зрозумілість та зручність для такого партнера, а також з метою економії на послугах юридичних консультантів.
Незважаючи на зростаючий попит на такі види договорів, без проблемних моментів наразі, на жаль, не обійтись. Тому, в цій статті ми б хотіли поділитися нашим баченням основних питань, з якими ми зіткнулися на практиці, а також коротко проаналізувати можливі законодавчі зміни.
Питання 1. Хто може бути стороною корпоративного договору?
Просте на перший погляд питання насправді не таке і однозначне, і є певною мірою каменем спотикання для багатьох юристів.
Якщо формулювання статті 26-1 Закону України "Про акціонерні товариства" не звужує коло можливих учасників такого договору і навіть прямо передбачає можливість кредиторів акціонерного товариства укладати договір з акціонерами і набувати відповідні права і обов'язки, то ситуація з корпоративними договорами в товариствах з обмеженою відповідальністю все ж дещо відрізняється.
Частина 1 статті 7 Закону України "Про товариства з обмеженою та додатковою відповідальністю" передбачає, що "договір, за яким учасники товариства зобов'язуються реалізувати свої права та повноваження певним чином або утримуватися від їх реалізації (далі - корпоративний договір) є безвідплатним і вчиняється у письмовій формі".
З цього формулювання деякі юристи роблять висновок про те, що сторонами такого договору можуть бути виключно учасники товариства.
Ми ж не згодні з такою позицією, оскільки не вважаємо, що зазначена вище фраза повинна тлумачитися обмежувально - вона цілком допускає варіант укладення договору з самим товариством-стороною або ж третьою особою-кредитором, за яким у учасників виникає необхідність реалізовувати свої права/обов'язки певним чином. Тобто, відповідне формулювання стосується предмета договору, а не визначення сторін корпоративного договору.
Таким чином, ми вважаємо, що коло сторін корпоративного договору законом не обмежується і може включати в себе як саме товариство, так і третіх осіб.
Чому це важливо? Крім розширення договірних можливостей з кредиторами, відхід від вузького трактування дозволяє визначити, що спори за таким корпоративним договором можуть передаватися до арбітражу. Наразі стаття 22 Господарського процесуального кодексу передбачає, що корпоративні спори можуть бути передані на вирішення міжнародного комерційного арбітражу лише на підставі арбітражної угоди, укладеної між юридичною особою і всіма її учасниками.
Оскільки включення арбітражного застереження в текст основного договору є звичайною практикою, для того, щоб ця норма працювала, необхідно, щоб юридична особа також підписала такий договір. Що фактично неможливо здійснити, якщо трактувати норму обмежувально.
Звичайно, таке положення Господарського процесуального кодексу обмежує застосування арбітражу для варіантів, коли не всі учасники товариства укладають корпоративний договір, однак, такі випадки поки трапляються дуже рідко.
Питання визначення сторін корпоративного договору в товаристві з обмеженою відповідальністю - це одне з питань нового спору щодо корпоративних договорів (справа № 916/2796/20, поки по суті не розглядалася). Тим цікавіше спостерігати, до яких висновків щодо сторін корпоративного договору для товариства з обмеженою відповідальністю в результаті прийде суд.
|
Яна Бабич |
Питання 2. Коли можна укладати корпоративний договір?
Якщо виходити з позиції, що сторонами корпоративного договору можуть бути лише учасники товариства, варіант укладення договору до реєстрації товариства автоматично відпадає, оскільки до створення товариства мова про учасників взагалі не йде.
Ми ж вважаємо, що укладати такий договір можливо і до створення товариства. Просто в такому випадку права і обов'язки учасників виникнуть в момент створення відповідного товариства (тоді ж засновники стануть учасниками).
На практиці, однак, в цьому контексті також виникає питання з можливістю передачі спору до арбітражу - якщо саме товариство не буде стороною (а це неможливо до його створення), передати спір в арбітраж очевидно неможливо.
У такій ситуації, якщо сторони хочуть якимось чином забезпечити укладення договору, на допомогу може прийти засновницький договір/договір про створення товариства, в якому, окрім іншого, сторони визначать зобов'язання укласти корпоративний договір негайно після реєстрації юридичної особи.
Отже, корпоративний договір можна укладати на різних етапах діяльності товариства, включно з етапом до його створення, однак, необхідно оцінювати практичну доцільність такого укладення для різних ситуацій.
Питання 3. Що можна вказувати в корпоративному договорі?
Золота тріада питань акціонерних угод за англійським правом - корпоративне управління, питання відчуження часток / акцій та вирішення ситуацій блокування- також актуальна для договорів за українським правом. Наразі це саме ті питання, які на практиці найчастіше регулюються корпоративними договорами.
Важливо відзначити, що в цілому сторони можуть врегулювати свої відносини максимально диспозитивно. У цьому контексті показовим є рішення щодо першої справи стосовно корпоративних договорів (справа № 916/1444/19), в якому суд чітко посилається на свободу договору і можливість сторін на свій розсуд визначати зміст корпоративного договору.
Виходячи з нашої практики, при підготовці корпоративного договору також важливо враховувати наступні нюанси:
§ Корпоративний договір повинен бути безвідплатним- зараз ця норма застосовується лише до товариств з обмеженою відповідальністю, проте відповідно до Проекту Закону про акціонерні товариства № 2493 від 25.11.2019 ("Проект Закону про АТ") вона буде поширюватись також на акціонерні товариства.
§ Хоча закон цього і не вимагає, виходячи з практичних міркувань, корпоративний договір повинен максимально відповідати (або, як мінімум, прямо не суперечити) тому, що прописано в статуті. Невідповідності між статутом і корпоративним договором завжди призводять до спірних ситуацій та корпоративних конфліктів.
§ При цьому дублювання положень статуту не тільки не забороняється, але і рекомендується, оскільки в такому разі сторони отримують договірні способи правового захисту на додаток до способів, передбачених законодавством (наприклад, визнання рішень недійсними в разі порушень положення статуту і штрафні санкції згідно з корпоративним договором).
§ Є імперативні положення українського законодавства, які не можна просто змінити в корпоративному договорі. Такими положеннями можуть бути імперативні положення про вихід учасників і вступ нових учасників / спадкоємців / правонаступників в разі ліквідації / смерті попереднього учасника. До речі, як показує практика, саме ці питання найбільше цікавлять сторони при укладенні договору. У таких випадках необхідно продумувати спеціальні стратегії виходу з тієї чи іншої ситуації, наприклад, шляхом визначення в договорі put/call опціонів.
§ Необхідно дуже чітко і максимально прагматично передбачати санкції за недотримання тих чи інших положень договору, так щоб такі санкції було можливо застосувати в разі відповідного порушення. Наприклад, це стосується виконання зобов'язання в натурі, адже цей спосіб захисту не завжди є ефективним.
Таким чином, зміст корпоративного договору не регулюється законодавством і залишається на розсуд сторін, однак, сторони при його укладенні повинні дуже уважно продумати всі можливі правові наслідки, які можуть застосовуватись до конкретної ситуації.
Заплановані законодавчі зміни
Такий інструмент як корпоративний договір поки не отримав широкого поширення (сторони багато питань регулюють саме за допомогою статутів товариств з обмеженою відповідальністю за новим законодавством), тому за 2 роки його застосування виникло не так багато питань, болючих для більшості зацікавлених осіб.
Такими є вже згадана вище проблема з визначенням сторін корпоративного договору та питання, чи може корпоративний договір підпорядковуватись не українському праву. Що стосується другого питання, то такої заборони не було визначено жодним законодавчим актом, однак, українські юристи, обпалившись на попередньому досвіді використання корпоративних договорів (а точніше - практичної неможливості їхнього використання), хотіли б уточнити і цей момент.
Відповідні питання покликаний вирішити Проект Закону про АТ, який був прийнятий в першому читанні 16.06.2020. Законопроект стосується як акціонерних товариств, так і в певною мірою, включно з питаннями корпоративних договорів, і товариств з обмеженою відповідальністю.
Відповідно до запланованих змін буде уточнено, що сторонами корпоративного договору можуть виступати як треті особи, так і саме товариство, а також буде закріплена можливість обирати право договору відповідно до положень Закону України "Про міжнародне приватне право".
Таким чином, заплановані законодавчі новели зможуть закрити ряд "білих плям" в питанні регулювання корпоративних договорів і зроблять їх більш зрозумілими для бізнесу.
Висновок
У 2020 році спостерігалось певне пожвавлення в використанні корпоративних договорів за українським правом, що, безумовно, є дуже позитивним сигналом. Очевидно, що бізнес уже відчув переваги структурування договірних відносин відповідно до положень українського права.
Деякі питання все ще залишаються дискусійними, однак, очікуємо, що в наступному році вони будуть вирішені або в рамках законодавчих змін, або судовою практикою.
Ми також дуже сподіваємось, що певна відсутність правової визначеності все ж не завадить бізнесу поступово переходити на сторону українського права.
Алеся Павлиньска, радниця практик трудового та корпоративного права/M&A АО Arzinger
Яна Бабич, юрист практики корпоративного права/M&A АО Arzinger
__
Щоб тримати в фокусі важливі для вашого бізнесу зміни, замовляйте тестовий доступ до рішення LIGA360. Моніторинг змін законодавства, судових рішень, контроль змін в діяльності партнерів і конкурентів, налаштування персональної стрічки новин з джерел, яким довіряєте ви та ще 10 інструментів для командного управління ризиками і можливостями під час кризи.
