Податкові ризики при укладенні договорів

Укладення договору - це, здавалося б, найбуденніша річ у бізнесі. Але в той же час, ця діяльність вимагає значної уваги, оскільки може приховувати у собі чималу кількість ризиків, що є небезпечними для підприємства, як мінімум, небажаними фінансовими втратами. І виникнути вони можуть не лише внаслідок неналежного виконання договору контрагентом, псування товару чи настання форс-мажорних обставин.

Реалізація саме податкових ризиків при укладенні договору - річ цілком реальна і трапляється вона тоді, коли підприємство, його посадові особи або працівники легковажно ставляться до дотримання «букви закону» при укладенні договору, нехтують правозастосовчою практикою, а іноді навіть звичайною логікою.

Кожна без виключення документальна податкова перевірка починається з вивчення інспектором-ревізором договорів підприємства. І від того, як складені такі договори, якими документами «укомплектовані», залежить не лише подальший перебіг самої перевірки, а й її результати. За небажаного сценарію можна очікувати донарахування грошових зобов'язань за податками та зборами, штрафних санкцій, пені. У ще гіршому випадку посадові особи підприємства можуть буті притягнуті до кримінальної відповідальності.

Тож розглянемо основні нюанси, які слід врахувати при укладенні договорів, аби мати змогу якщо не запобігти донарахуванням, то принаймні сформувати обґрунтовану правову позицію, яка дозволить відстояти власні інтереси у суді.

Увага до контрагента

Улюблена претензія податківців до господарських операцій - це їх «нереальність». Висновок про таку нереальність може бути зроблений, фактично, будь з чого, і одна з таких підстав - «дефект» контрагента. Це той випадок, коли підприємство не завжди може вплинути на ситуацію, але цілком здатне вжити заходів, які дозволять у майбутньому мінімізувати ризики.

Напевно, всі чули про принцип «належної обачності». Це певний «достатній» комплекс дій, вчинення яких дасть платнику податків можливість заявити, що він зробив все від нього залежне, аби переконатися у надійності свого контрагента. Критерії такої «достатності» законодавством не передбачені, проте суди при розгляді позовних заяв платників податків на рішення контролюючих органів, прийнятих за результатами податкових перевірок, встановлюють дотримання ними принципу «належної обачності».

Для цього ще до укладення договору бажано переконатися у тому, що ваш контрагент:

• не має проблем/судових справ з органами ДПС;

• не є фігурантом кримінальних проваджень;

• не зареєстрований/не знаходиться у зоні проведення операції об'єднаних сил;

• придбавав ті товари/послуги, які ви у нього закуповуєте (якщо він не виготовляє їх самостійно);

• має «достатню» матеріальну базу/потужності для ведення своєї діяльності (шляхом отримання від контрагента принаймні довідки про кількість працівників та наявність обладнання) (див. Постанову Сьомого апеляційного адміністративного суду у справі №120/3875/20-а від 13.04.2021 р.)

Також слід:

- отримати від контрагента засвідчені підписом директора контрагента та печаткою установчі, реєстраційні, дозвільні документи;

- отримати документи, що підтверджують повноваження особи, яка підписуватиме договір, включаючи копію паспорту та рішення вищого органу управління про дозвіл на укладення договору, якщо має місце значний предмет договору або якщо винесення такого рішення передбачене установчими документами;

- перевірити належну реєстрацію/облік контрагента у загальнодоступних реєстрах, в тому числі - реєстрах ДПС;

- отримати від контрагента документи про походження товару, продаж якого є предметом договору.

В нагоді може стати своєрідне досьє на кожного вагомого контрагента, де зібрані докази (документи, скріншоти, копії) проведеного моніторингу. Всіх, звісно, детально перевіряти не потрібно.

Контролюючі органи у відношенні контрагентів при укладенні договору вважають, що недостатньо перевірити контрагента по реєстрам, а слід обґрунтувати, чому саме для укладення договору був зроблений вибір на користь певної особи: де була знайдена інформація про неї, чим саме запропоновані нею умови продажу/придбання товарів/робіт/послуг спричинили прийняття рішення про співпрацю, якою є її ділова репутація/досвід, що стали достатніми для спрямування вибору на неї тощо.

Судова практика щодо інституту «належної обачності» йде тим шляхом, що платнику податків дійсно слід вживати заходів до перевірки контрагента через доступні йому джерела (Постанова Шостого апеляційного адміністративного суду у справі №640/12355/20 від 16 квітня 2021 р.). Проте в той же час, приймаючи рішення на користь платників податків суди підкреслюють, платник податків не відповідає за дотримання платіжної дисципліни його контрагентом, посилаючись, в тому числі, на практику Європейського суду з прав людини (Постанова Верховного суду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №0340/1814/18 від 13.05.2021 р.).

Крім того, суди вказують на те, що чинним законодавством не встановлено рівень достатності матеріально-технічних ресурсів підприємства для здійснення звичайної господарської діяльності, а виконання зобов'язань можливе із залученням третіх осіб або їх активів (Постанова Верховного Cуду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №815/2417/16 від 21.04.2021 р.).

Предмет договору - всьому голова

Предмет договору є його істотною умовою. Без досягнення згоди сторонами договору відносно його істотних умов такий договір не може вважатися укладеним (ст. 628 ЦК України). Саме на предмет договору при його вивченні під час перевірки перш за все звертають увагу і податківці. Вони намагаються розгледіти ознаки нереальності господарських операцій. Такий висновок може бути зроблений ними за умови, що предмет договору є недостатньо деталізованим. Наступним слідує висновок про відсутність фактичного здійснення господарських операцій, з огляду на відсутність у сторін такого наміру.

Звісно, позиції контролюючого органу тут можна протиставити відсутність у законодавстві вимог до деталізації предмету договорів та її критеріїв. У своїх листах Міністерство фінансів України пояснює, що міру деталізації змісту і обсягу господарської операції визначають самі особи, які відповідають за здійснення господарської операції і правильність її оформлення. При цьому деталізація повинна забезпечити розкриття змісту господарської операції та ідентифікацію активів, зобов'язань, доходів або витрат, з нею пов'язаних (листи Мінфіну від 14.03.2012 р. № 31-08410-07/23-1994/1318 та від 06.12.2013 № 31-08410-07-27/35654).

Суди також говорять про те, що ступінь деталізації господарських операцій у первинних документах законодавством не встановлена. Проте умовою документального підтвердження операції є можливість з наявних документів зробити висновок про те, що витати фактично понесені (Постанова Верховного Cуду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №520/12379/19 від 15.04.2021 р.).

В той же час, застосовуючи ризик-орієнтований підхід, варто приділяти увагу належному формулюванню та деталізації кожного договору. Особливо це стосується тих договорів, які привертають найбільшу увагу податківців, оскільки традиційно вважаються інструментом податкових маніпуляцій. Це, зокрема, договори про надання консультаційних, маркетингових, посередницьких послуг та ін. Так, передбачаючи в договорі, що виконавцем надаватимуться консультаційні послуги, обов'язково слід зазначати, у якій саме сфері проводитиметься консультування або яких саме питань воно стосуватиметься. Так само недостатньо залишити у договорі лише формулювання «маркетингові послуги» - в цьому випадку критично необхідно зазначити, у чому вони полягатимуть, яку мету переслідуватимуть. Навіть, здавалося б, банальний договір про надання послуг з розробки програмного забезпечення повинен містити опис програми, що підлягає розробці (її робочу назву, попередній функціонал та призначення). Аналогічно, договори поставки товарів не слід залишати без характеристик якості, кількості, асортименту товару. Належного рівня деталізації не обов'язково досягати у тесті самого договору, це можна зробити за допомогою замовлень, додатків, специфікацій, технічних завдань тощо.

Загалом, при деталізації предмету договору слід як ніде дотримуватися розумного балансу. Договірні положення, з однієї сторони, мають забезпечити повне розуміння і усвідомлення сторонами їх взаємних прав та обов'язків. А з іншої сторони, вони завжди мають шанс стати об'єктом дослідження іще як мінімум одного дуже прискіпливого цензора в особі податкового інспектора-ревізора. Тому усі деталі, якими наповнюється договір, мають бути попередньо зважені на їх достатність та доречність. Іноді подробиці бувають зайвими.

Ділова мета. Чи щось змінилось?

До минулого року у Податковому кодексі (п.14.1.231 ст.14 ПК України) було присутнє лише коротке визначення розумної економічної причини (ділової мети) як причини, яка може бути наявна лише за умови, що платник податків має намір одержати економічний ефект у результаті господарської діяльності. Інші згадки про ділову мету та її вплив на господарську діяльність у ПК України були відсутні.

Із набранням чинності Законом України «Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві» №466-ІХ від 16.01.2020 р. розуміння поняття «ділова мета» набуло дещо іншого забарвлення. З'явилося правове регулювання суті та наслідків відсутності ділової мети у операціях саме з нерезидентами, в тому числі контрольованих операцій. Більше того, зазначено, що підпункт 14.1.231 застосовується для цілей ст. 39 Кодексу.

Проте, як до, так і після набрання чинності Законом №466 та зміщення вектору розуміння ділової мети, суди, розглядаючи адміністративні справи, навіть коли мова йде про господарські відносини між національними суб'єктами, звертають увагу на те, що розумна економічна причина (ділова мета) повинна бути наявною у кожній господарській операції. І лише за її наявності платник податків має право на врахування у обліку наслідків таких операцій, які виключно за таких умов вважатимуться вчиненими у межах господарської діяльності (Постанова Верховного Cуду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №823/1462/16 від 03.12.2020 р.).

На думку судів, первинним у дотриманні принципу ділової мети, є обов'язкова спрямованість будь-якої господарської операції на отримання позитивного економічного ефекту, тобто на приріст чи збереження активів платника податків (їх вартості), та на створення умов для цього у майбутньому (Постанова Верховного Cуду в складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду у справі №803/58/17 від 25.05.2021 р.)

Отже, при укладанні договорів потрібно завжди враховувати, що усі їх положення у разі податкової перевірки та подальшого судового розгляду будуть піддані оцінці, зокрема, на предмет наявності у діях суб'єкта розумної економічної причини. Тому слід запобігати випадкам укладення договорів, що не кореспондують з господарською діяльністю підприємства, не створюють умов для її ведення та отримання прибутку. А формулювання умов договорів має підкреслювати зв'язок з прямими чи непрямими економічними вигодами для сторін.

При особливо обережному підході до укладення договорів можна розглядати навіть варіант створення економічного обґрунтування для особливо значущих або найбільш ризикових договорів/контрагентів.

Супровідні документи. Назвався грибом - лізь у кошик

Дуже часто зустрічаються випадки, коли договір рясніє згадками про різноманітні документи, які повинні складатися сторонами в ході його виконання. Це різноманітні заявки, звіти, акти, протоколи. На етапі податкової перевірки або навіть вже при дослідженні обставин справи судом виявляється, що окрім основних документів - договору, актів виконаних робіт, видаткових накладних - у сторін договору більше немає жодних.

З одного боку, це можна зрозуміти: якщо сторонам добре відомий та зрозумілий предмет договору, або протягом тривалого співробітництва ними напрацьовані конкретні ділові ритми та звичаї, то формальності спрощуються, а цілі договору досягаються. й без додаткових документів.

Проте, у стороннього глядача, не зануреного у особливості господарської діяльності конкретних суб'єктів, яким якраз може виступати представник податкового органу, відсутність у сторін документів, передбачених договором, викличе цілком справедливий висновок про те, що договір укладався про око та фактично не виконувався.

Таким чином, вказуючи при укладанні договору, що в ході його виконання складатимуться додаткові документи, сторони самі собі «риють яму» на випадок податкової перевірки. Звісно, додаткові документи додають договору більш вагомого вигляду, проте якщо вони вже згадані в тексті - вони мають бути складені й у реальному житті. Особливо це важливо для «ризикових», з точки зору податкових органів, договорів (маркетингові, рекламні послуги тощо).

Варто пам'ятати, що набір додаткових документів до договору має слугувати виключно для зручності та захисту інтересів сторін та забезпечувати лише достатній рівень доказування реальності господарських операцій.

Це, звісно, далеко не повний перелік того, що потрібно врахувати при укладенні договору, та факторів, які згодом можуть становити податкові ризики для підприємства. Сучасні тенденції судової практики свідчать про те, що багато прет?нзій податківців є необґрунтованими, надуманими. Проте аби мати шанс їм протистояти, платникам податків варто максимально відповідально підійти до дотримання усіх формальностей ще на етапі підготовки до укладення договору.

Галина Пилипенко,

Адвокат, керівник напрямку податкового консалтингу та комплаєнсу ЮК Legal House