Коли можуть звільнити через службову невідповідність: підстави та судова практика

Трудове законодавство України надає роботодавцеві право розірвати трудовий договір із власної ініціативи. Перелік підстав є виключним та додатковому розширеному тлумаченню не підлягає.

Підстави для розірвання трудового договору можна розділити на два окремих підвиди:

1. звільнення, пов'язане із винною поведінкою працівника;

2. у зв'язку із неможливістю виконання роботи працівником, що об'єктивно не пов'язане із його виною.

Сьогодні ми поговоримо про правові підстави розірвання трудового договору у разі невідповідності працівника займаній посаді або виконуваній роботі внаслідок:

1. недостатньої кваліфікації працівника;

2. стану здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи;

3. відмови у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці, якщо виконання покладених на працівника обов'язків вимагає такого доступу.

Ці підстави для звільнення прямо встановлені пунктом 2 частини 1 ст. 40 Кодексу законів про працю України (надалі - КЗП України).

1. Звільнення у зв'язку із недостатньою кваліфікацією працівника

Цей вид звільнення хоча прямо не пов'язаний із порушенням трудової дисципліни працівником, все ж додає негативу до трудової книжки. Тому, як правило, працівник буде оскаржувати наказ про звільнення із займаної посади за пунктом 2 частини 1 ст. 40 КЗП України.

Варто наголосити, що невідповідність працівника займаній посаді у зв'язку із недостатньою кваліфікацією не дорівнює систематичному невиконанню працівником покладених на нього посадових обов'язків, що є окремою підставою для розірвання трудового договору за пунктом 3 частини 1 ст. 40 КЗП України.

Передувати звільненню у зв'язку із недостатньою кваліфікацією має проведення атестації співробітника. Така атестація проводиться із врахуванням положень Закону України «Про професійний розвиток працівників».

• Право роботодавця на атестацію працівника

У випадку, якщо на підприємстві окремі категорії працівників підлягають атестації, то відповідні положення мають бути внесені у колективний договір. Якщо колективний договір не укладався, то категорії працівників, які підлягають атестації, строки та графік її проведення визначаються роботодавцем за погодженням з виборним органом первинної профспілкової організації.

Крім того, варто пам'ятати про імперативні вимоги статті 12 Закону України «Про професійний розвиток працівників», де встановлено перелік працівників, що не підлягають атестації:

- працівники, які відпрацювали на відповідній посаді менше одного року;

- вагітні жінки;

- особи, які здійснюють догляд за дитиною віком до трьох років або дитиною з інвалідністю, особою з інвалідністю з дитинства;

- одинокі матері або одинокі батьки, які мають дітей віком до чотирнадцяти років;

- неповнолітні;

- особи, які працюють за сумісництвом.

Цей перелік не є вичерпним та може бути розширеним колективним договором.

• Порядок проведення атестації

Атестація працівників проводиться не частіше ніж один раз на три роки за рішенням роботодавця.

Так, у випадку прийняття рішення про проведення атестації, роботодавець має затвердити:

- положення про проведення атестації.

До розробки вказаного положення рекомендуємо підійти максимально зосереджено, оскільки у випадку неналежного його оформлення, може бути оскаржено і весь порядок проведення атестації, а отже - і її результати.

Рекомендуємо продублювати у положенні інформацію щодо категорій працівників, які підлягають та не підлягають атестації, строки та періодичність її проведення.

Особливої уваги потребує розробка розділу щодо порядку формування, роботи та ухвалення рішень атестаційною комісією. Крім того, варто вказати критерії, за яким буде здійснюватися оцінка працівників, що відповідає принципу правової визначеності.

Не зайвим буде розділ про порядок оскарження рішення атестаційної комісії працівником, який не згоден із результатами атестації.

- склад атестаційної комісії, до якої обов'язково має входити представник виборного органу первинної профспілкової організації.

Наголошуємо, що безпосередній керівник працівника, який підлягає атестації, не може бути членом атестаційної комісії. Це імперативна заборона Закону України «Про професійний розвиток працівників», метою якої є попередження упередженості при атестації працівника.

- графік проведення атестації.

Така інформація має бути доведена до відома працівників, що підлягають атестації, не пізніше ніж за два місяці до її проведення. Факт ознайомлення має бути підтверджений особистим підписом працівника із зазначенням дати ознайомлення.

• Порядок дій роботодавця після отримання рішення атестаційної комісії

Атестаційна комісія має право прийняти лише два рішення: про відповідність або невідповідність працівника займаній посаді.

У випадку виявлення невідповідності працівника займаній посаді комісія може надати додаткові рекомендації для роботодавця. Це може бути:

- переведення працівника на іншу посаду (виключно за згодою працівника);

- направлення працівника на навчання з подальшою (не пізніше ніж через рік) повторною атестацією. Таке навчання проводиться за рахунок роботодавця.

У разі відмови працівника від переведення на іншу посаду або від професійного навчання роботодавець за результатами атестації має право звільнити працівника відповідно до пункту 2 частини 1 ст. 40 КЗП України.

Прийнявши рішення про звільнення працівника на підставі недостатньої кваліфікації, роботодавець має пам'ятати:

1. звільнення допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу;

2. не допускається звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці;

3. звільнення здійснюється після отримання згоди профспілкового органу;

4. працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Водночас, варто наголосити, що звільнення без отримання згоди профспілки не є «автоматичною» підставою для скасування наказу про звільнення.

Так, пленумом Верховного Суду України у пункті 15 Постанови від 06.11.1992 № 9 «Про практику розгляду судами трудових спорів» роз'яснено, що «суд, встановивши, що звільнення працівника проведено власником або уповноваженим ним органом без звернення до профспілкового органу, зупиняє провадження по справі, запитує згоду профспілкового органу і після її одержання або відмови профспілкового органу в дачі згоди на звільнення працівника розглядає спір по суті. Не буде суперечити закону, якщо до профспілкового органу в такому випадку звернеться власник чи уповноважений ним орган або суддя при підготовці справи до судового розгляду. Аналогічним чином вирішується спір про поновлення на роботі, якщо згоду профспілкового органу на звільнення визнано такою, що не має юридичного значення. Відмова профспілкового органу в згоді на звільнення є підставою для поновлення працівника на роботі».

Висновок пленуму Верховного Суду України підтверджено і практикою Верховного Суду, зокрема, Об`єднана палата Касаційного цивільного суду висловила правову позицію у постанові від 05.09.2019 у справі № 336/5828/16, у якій дійшла до висновку, що при звільненні без отримання згоди профспілки суд має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. «Відсутність такого рішення при час звільнення працівника сама по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути витребувана судом при вирішенні трудового спору».

При вирішенні питання про звільнення працівника через недостатню кваліфікацію варто звернути увагу на висновок, зроблений Касаційним цивільним судом у постанові від 17.06.2020 у справі № 185/676/18.

Верховним Судом наголошено, що «Висновок суду про недостатність в особи кваліфікації, що перешкоджає належним чином виконувати посадові обов`язки, не може ґрунтуватися лише на матеріалах атестаційної комісії й показаннях свідків за відсутності інших об`єктивних даних щодо недостатньої кваліфікації, якими можуть бути, зокрема документи, звіти, плани, доповідні та інші докази неякісного чи неналежного виконання трудових обов`язків».

Виходячи із вказаної позиції, звільняючи працівника у зв'язку із недостатньою кваліфікацією, роботодавець має зібрати повний пакет документів, який підтвердить не тільки законність проведення атестації, а і неналежне виконання працівником роботи, викликане такою невідповідністю.

2. Звільнення внаслідок стану здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи

Ще однією підставою для звільнення за пунктом 2 частини 1 ст. 40 КЗП України є стан здоров'я, що перешкоджає продовженню роботи. Це означає, що продовження роботи на займаній посаді є небезпечним для самого працівника, колективу, з яким він працює, та в цілому - організації виробництва.

Крім того, допускається звільнення, якщо в результаті погіршення стану здоров'я працездатність працівника знижується до рівня, що перешкоджає якісному виконанню роботи

Звільнення за станом здоров'я допускається якщо:

- протипоказання для роботи виникли після укладення трудового договору;

- мова йде про повну або частково втрату працездатності. У випадку тимчасової втрати працездатності звільнення не допускається.

Для належного оформлення звільнення у зв'язку із погіршенням стану здоров'я, роботодавець має встановити наявність законодавчих підстав:

• Документальне підтвердження погіршення здоров'я.

Це може бути висновок МСЕК, яким працівника визнано особою з інвалідністю і рекомендовано іншу роботу, ніж виконувана, або медичний висновок про невідповідність виконуваній роботі за станом здоров'я, якщо такий працівник зобов'язаний періодично проходити медичні огляди.

• Роботодавець зобов'язаний запропонувати працівникові легшу роботу і лише у випадку відмови може йти мова про звільнення.

• Не допускається звільнення працівника в період його тимчасової непрацездатності, а також у період перебування працівника у відпустці.

• Звільнення здійснюється після отримання згоди профспілкового органу.

• Працівникові виплачується вихідна допомога у розмірі не менше середнього місячного заробітку.

Приймаючи рішення про звільнення працівника, радимо роботодавцеві уважно підійти до питання аналізу висновку МСЕК. Показовою у даному випадку є позиція Верховного Суду, викладена у постанові від 25.11.2020 у справі № 621/704/17.

Працівник, якого було звільнено через невідповідність у зв'язку із станом здоров'я, оскаржив наказ про звільнення та зумів поновитись на посаді, стягнувши заробіток за час вимушеного прогулі, оскільки висновок МСЕК не містив прямого посилання про неможливість працівником виконувати його роботу.

3. Звільнення у зв'язку із відмовою у наданні допуску до державної таємниці або скасування допуску до державної таємниці

Ця підстава звільнення не викликає особливих проблем на практиці. Очевидно, що для посади, робота на якій пов'язана із державною таємницею, такий допуск є необхідним.

Тобто, звільнити за цією нормою можна лише працівника, посадові обов'язки якого прямо пов'язані із допуском до державної таємниці.

Водночас, роботодавець повинен пам'ятати про загальні гарантії щодо припинення правовідносин, як от пропозиція переведення на іншу посаду, згода профспілки на звільнення та виплата вихідної допомоги.

Рекомендації працівникам

У випадку, якщо роботодавцем порушено порядок звільнення, розрахунків, не запропоновано переведення на іншу роботу чи допущено будь-які інші порушення, працівник має право на оскарження рішення про звільнення.

Таке рішення оскаржується шляхом звернення до суду загальної юрисдикції із позовною заявою про визнання протиправним та скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі та стягнення заробітку за час вимушеного прогулу. Позовна заява має бути подана в місячний термін із дня вручення копії наказу про звільнення або з дня видачі трудової книжки.