|
Активне розповсюдження та практика використання віртуальних активів, змушує приймати правила, які б впорядковували нові за своєю суттю правовідносини.
Не залишилась осторонь і Україна, прийнявши відповідний закон.
Поняття віртуального активу та його ознаки.
15 березня 2022 року Закон України «Про віртуальні активи» (далі - Закон) підписав Президент.
Цим законом, встановлюється, що віртуальний актив це нематеріальне благо, що є об'єктом цивільних прав, має вартість та виражене сукупністю даних в електронній формі.
Якщо аналізувати поняття віртуального активу, запропоноване вказаним Законом, можна виокремити наступні його ознаки:
- нематеріальне благо;
- є об'єктом цивільних прав;
- має вартість;
- віртуальний актив виражається (існує) в електронній формі у вигляді сукупності даних;
- існування забезпечується системою забезпечення обороту віртуальних активів. Іншими словами, «життя» віртуального активу забезпечується відповідним програмним комплексом.
Аналізуючи положення закону, вже із самого початку виникають питання та невизначеності щодо самого розуміння суті віртуального активу.
Найрозповсюдженішими дискусіями, які виникали з моменту прийняття цього Закону, чи тотожний віртуальний актив криптовалюті, або віртуальний актив поняття ширше, і як віртуальний актив співвідноситься з електронними грошима.
На одне з цих питань вказаний Закон дав однозначну відповідь. Відповідно до ч.3 ст.2 Закону, його дія не розповсюджується на правовідносини, пов'язані з обігом електронних грошей та цінних паперів.
Наступне питання щодо тотожності віртуального активу та криптовалюти.
Враховуючи, що чинне законодавство не містить визначення криптовалюти, дехто з правників та представників фінансового сектору вважає, що криптовалюта (Bitcoin, Ethereum) є підвидом електронних грошей. Якщо приймати таку точку зору, то тоді Закон криптовалют не стосується.
Якщо ж аналізувати визначення віртуального активу та його ознаки (не матеріальний, має вартість, існує лише у цифровій формі та в межах певної електронної системи), криптовалюта під це визначення підходить. Таким же ознакам відповідає не тільки вона, оскільки, наприклад, цифрові токени, ігрові скіни або NFT також відповідають визначенню віртуального активу.
Для кращого розуміння класичного віртуального активу, NFT підходить як найкраще.
Простими словами, NFT це сертифікат який закріплює право володіння за особою будь-яким цифровим об'єктом мистецтва. Таким способом, наприклад, музиканти продають свої пісні, художники картини, користувачі Твіттера можуть продавати власні повідомлення, а художники створені ними цифрові картини на відповідних аукціонах чи біржах.
Таким чином, якщо говорити про тотожність віртуального активу та криптовалюти, остання хоч і має певні ознаки віртуального активу, не є тотожним поняттям.
Більше того, криптовалюта є засобом платежу (досить популярним наприклад в ІТ сфері), що по суті, є її найважливішою ознакою. В той же час, віртуальний актив не може бути використаний для розрахунку за товар чи надання послуг та не є засобом платежу на території України (ч.7 ст.4 Закону).
З огляду на викладене, є певна проблема як в розумінні так і у визначенні, що таке цифровий актив, в чому його особливість та відмінність або тотожність до криптовалют.
Вказане звісно потребує або ж чіткого визначення поняття криптовалюти, або, наприклад, більш детального роз'яснення відповідного державного органу щодо поняття віртуального активу, його різновидів, тощо.
Правовий режим віртуальних активів
Законом визначено, що віртуальні активи - нематеріальні блага, а відтак, є об'єктами цивільних прав та підлягають захисту у визначеному законом порядку.
Таким чином, віртуальні активи можуть бути предметом судового розгляду в порядку цивільного судочинства, а також предметом кримінального провадження, якщо, наприклад, буде вчинена крадіжка віртуального активу або шахрайство відносно нього.
Статтею 4 Закону зазначено, що віртуальний актив може бути як забезпеченим так і незабезпеченим. Незабезпечений віртуальний актив не посвідчує майнових прав, в свою чергу, забезпечені віртуальні активи посвідчують майнові права, зокрема право вимоги на інші об'єкти цивільних прав.
Цікавими є положення ст.6 Закону щодо права власності на віртуальний актив.
Відповідно до ч.1 встановлені наступні підстави набуття права власності на віртуальний актив:
у момент створення такого активу;
вчинення та виконання правочину щодо віртуального активу;
на підставі норм закону;
на підставі рішення суду.
Однак, щоб бути повноцінним власником віртуального активу, необхідно бути власником ключа віртуального активу (ключ - набір технічних засобів, реалізованих у системі забезпечення обороту віртуальних активів, що надають змогу контролювати віртуальний актив);
Разом з тим, Законом визначені випадки, коли володілець ключа, не є власником:
1) ключ віртуального активу або віртуальний актив знаходиться на зберіганні у третьої особи відповідно до умов правочину між зберігачем та власником цього віртуального активу;
2) віртуальний актив передано на зберігання будь-якій особі відповідно до закону або рішення суду, що набрало законної сили;
3) ключ до віртуального активу набуто особою неправомірно.
Аналізуючи вказані положення, можна помітити, що є певна нелогічність в тому як співвідносяться віртуальний актив та ключ віртуального активу. З огляду на вищенаведене, вони поводять себе як два окремих об'єкта правочину.
Тобто, вказано, що право власності на віртуальний актив з'являється в момент виконання правочину щодо нього. Однак при цьому, нічого не говориться, що робити з ключем та чи повинен він бути предметом правочину, при вчиненні правочину щодо активу.
Здавалося, логічно було б так і робити, але Закон про це нічого не говорить. Більше того, якщо говорити про виключення, коли володілець ключа не є власником, очевидно, що ключ не є невід'ємною частиною активу і може передаватись третій особі, рівно як і актив може бути за рішенням суду переданий іншій особі на зберігання. Крім того, останній пункт говорить про випадок, коли ключ набутий особою неправомірно, внаслідок, наприклад, обману чи зловживання довірою.
Вказане наводить на цілком логічний висновок, що можуть бути випадки, коли ключ набувається правомірно і більше того, не залежно від самого активу.
Тобто, може виникнути ситуація, при якій за умовами правочину, передається у власність віртуальний актив. З урахуванням положень ст. 6 Закону, це є підставою говорити, що особа набула у власність віртуальний актив. З іншого боку, така особа дійсним власником активу не стала, оскільки ключ до активу переданий не був, так як Законом це не вимагається.
Тож можна отримати ситуацію, коли і правочин був здійснений з додержанням всіх вимог закону, а з іншого боку матиме ознаки шахрайства, оскільки внаслідок того, що ключ переданий не був, набувач фактично розпоряджатися активом не може.
Очевидно, що вказана ситуація підлягає виправленню.
Цілком логічно було б прописати в Законі положення відповідно до яких ключ не може бути окремим об'єктом та існувати або передаватись окремо від віртуального активу і при вчиненні правочину або передання активу на зберігання в обов'язковому порядку «слідує» за ним.
Учасники ринку віртуальних активів та його регулювання державою
У цьому випадку, цікавими є саме положення Закону, що стосуються постачальників послуг пов'язаних з оборотом віртуальних активів, оскільки саме їх діяльність, починаючи із процесу реєстрації контролюється державою, в тому числі шляхом запровадження суворих та вимогливих правил як реєстрації, так і діяльності.
Зокрема, Законом визначаються наступні види діяльності, які потребують одержання спеціальних дозволів та регулюються державою:
- зберігання та адміністрування віртуальних активів та ключів від них;
- обмін віртуальних активів;
- переказ віртуальних активів;
- надання посередницьких послуг, пов'язаних з віртуальними активами.
При цьому варту звернути увагу на вимоги які ставляться для юридичних осіб, що мають бажання надавати одну із вищевказаних послуг.
Окрім того, що такі особи, повинні мати доволі великий статутний капітал, а також не мати у своєму складі жодних зв'язків із державою-окупантом чи державою-агресором, до таких компаній висувається вимога щодо обов'язкової бездоганної ділової репутації керівника, власника істотної участі, кінцевого бенефіціарного власника та навіть головного бухгалтера.
Щодо бездоганної ділової репутації, Закон робить відсилку до іншого Закону України, а саме "Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення".
Відповідно до нього (п.5 ст.1), бездоганна ділова репутація - сукупність підтвердженої інформації про фізичну особу, що дає можливість зробити висновок про відсутність встановлених протягом останніх трьох років компетентними органами або судом порушень вимог законодавства про запобігання та протидію, законодавства про фінансові послуги та законодавства про запобігання корупції, а також про відсутність судимості за злочини проти громадської безпеки, власності, у сфері господарської діяльності, у сфері використання електронно-обчислювальних машин (комп'ютерів), у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, яка не знята або не погашена в установленому законом порядку.
Поле для зловживання тут полягає в тому, що щодо кримінальних правопорушень встановлена умова про відсутність судимості або знятої і погашеної судимості.
Що ж стосується законодавства про запобігання корупції, законодавства про фінансові послуги, то в такому разі мова іде лише про встановлення компетентними органами або судом порушення вимог такого законодавства. Тобто, мова не йде про те, що особу має бути притягнуто до відповідальності (оскільки справа може бути закрита, наприклад, в зв'язку із тим, що пройшли строки притягнення до відповідальності), а лише про те, що достатньо встановити в діях особи такі порушення без фактичного подальшого притягнення до відповідальності.
Більше того, що таке «компетентний орган» також не визначено.
Таким чином, в ЗУ «Про віртуальні активи» вже створено поле для корупційних та посадових зловживань та формалізованого підходу при дотриманні умови про бездоганну ділову репутацію.
Окрім цього, для того щоб отримати дозвіл на надання послуг пов'язаних з оборотом віртуальних активів, разом із документами, які підтверджують ділову репутацію, сплату мита, та повністю розкривають структуру власності, необхідно підтвердити документально що статутний капітал не сформований за допомогою коштів джерело походження яких не можливо встановити за допомогою відповідних документів чи їх копій (п.3 ч.4 ст.19 Закону). Вказане положення також створює умови для зловживань та відмові у реєстрації.
Загалом, аналізуючи зазначені норми Закону, складається враження, що державою створюються умови за яких дозвіл на надання послуг пов'язаних з оборотом віртуальних активів отримають одиниці, а держава завжди матиме підставу і спосіб відмовити в такій реєстрації.
Доцільніше було б спростити вимоги при реєстрації вищевказаних суб'єктів, конкретизувати визначення бездоганної ділової репутації, тощо. Вказане сприяло б появі більшого числа суб'єктів з надання послуг по обороту віртуальних активі, що в свою чергу, сприятиме більшому обсягу надходженню податків від таких суб'єктів.
Своєю чергою, для недопущення потрапляння на ринок вказаних послуг недобросовісних суб'єктів, варто передбачити відповідне суворе покарання.
Відповідальність постачальників послуг пов'язаних з оборотом віртуальних активів
У цьому випадку, аналізуючи положення ст.23 Закону, можна сказати, що в плані вимог, які необхідно дотриматись при реєстрації та отриманні дозволу як постачальника послуг та здійснення такої діяльності без відповідного дозволу, прослідковується певна непропорційність.
Суть у тому, що відповідальність передбачена лише фінансово, тобто у вигляді штрафів.
В той же час, Законом не передбачається ні адміністративної ні кримінальної відповідальності і не робиться жодних відсилок на можливість притягнення порушників до таких видів відповідальності.
Про це свідчать і норми Розділу VІ «Прикінцеві та перехідні положення», якими не передбачено жодних змін ні до Кримінального кодексу ні до Кодексу України про адміністративні правопорушення.
Вказані зміни необхідні, оскільки залишаючи лише фінансову відповідальність, держава тим самим спонукає недобросовісних учасників ринку надавати відповідні послуги неофіційно та працювати нелегально.
Підсумовуючи все вищевикладене, можна стверджувати, що закон є рамковим, тобто таким, що встановлює «правила гри та поведінки» для основних учасників ринку віртуальних активів - держави в особі відповідних органів, операторів надання послуг та інших учасників.
Вказаний закон має існувати поруч із відповідними змінами до Податкового Кодексу України, Кримінального кодексу або КУпАП, а деякі його норми потребують врегулювання та зміни.
Найважливіші питання для бізнесу під час війни: організація господарської діяльності, персонал, податки, звітність, мито тощо. Все це і багато іншого в аналітичному проекті від LIGA ZAKON.
