Тема обшуку є найактуальнішою в кримінальному процесі. Про нього багато сказано, у вільному доступі є чимало пізнавальної інформації про правила його проведення та рекомендацій щодо захисту прав особи, яку обшукують.
Про обшук вирішила розповісти і я.
Але моя розповідь буде стосуватись суто незаконних обшуків, маркерів їх ознак та інструментів захисту від наслідків їх проведення.
Почну з банального: цитування ст. 234 КПК України, яка визначає, для чого має проводитись обшук. Отже, законодавець встановив, що «обшук проводиться з метою виявлення та фіксації відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення, відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте в результаті його вчинення, а також встановлення місцезнаходження розшукуваних осіб».
Тобто підстав, що дозволяють правоохоронцям обшукати, є лише три. Кожна з цих підстав є самостійною по відношенню до інших. Підстава, по якій слідчий суддя погодився надати дозвіл на його проведення, має бути вписана червоною лінією в судовий документ під назвою «ухвала».
Тут слід відмітити, що ухвала слідчого судді, якою надано дозвіл на проведення обшуку, не зважаючи на обов'язковість її виконання (обшук з її використанням все одно проведуть), жодним чином не свідчить про те, що ухвала є законною.
У більшості випадків, у підгрунті постановлення незаконих ухвал лежить формальний підхід слідчого судді до розгляду клопотання правоохоронців про проведення обшуку. Ухвали, постановлені при формальному підході, не відповідають загальним вимогам до судових рішень: в них відсутній аналіз конкретної процесуальної ситуації, а також відсутні посилання на встановлені судом обставини й мотиви, з яких суд виходив при постановленні ухвали. Реальне сприйняття таких ухвал зводиться до того, що слідчий суддя прийшов до висновку, що існує конкретна підстава для проведення обшуку та існує необхідність у його проведенні, але з аналізу чого суддя дійшов такого висновку - в ухвалі не розкрито.
При формальному підході особа, яку обшукують, залишається в повному невіданні щодо приводів та підстав втручання держави в її приватне життя (житла чи іншого володіння), що є неприпустимим.
Підстави для проведення обшуків самі по собі існувати не можуть, вони мають бути підкріплені відповідними даними, які мають матеріальну форму. Така матеріальна форма має бути належним чином задокументована правоохоронцями та представлена слідчому судді. При цьому процесуальна задокументованість має бути відображена в протоколах та документах, які несуть в собі реальне інформаційне навантаження, а не в рапортах правоохоронців, які стверджують про існування певних обставин, але за складання яких ніхто жодної відповідальності не несе.
Чи були в слідчого судді реальні підстави для надання проведення обшуку, можна переконатись лише шляхом ознайомлення з матеріалами, якими правоохоронці обґрунтовували клопотання про проведення обшуку та шляхом ознайомлення із записом судового засідання, в якому зафіксований судовий розгляд такого клопотання.
Діюче кримінальне процесуальне законодавство не містить в собі імперативних норм, які б абсолютно закривали доступ до ознайомлення з матеріалами щодо проведення обшуку. Проте не містить процесуальне законодавство й норм, які б прямо передбачали право обшуканої особи знайомитись із такими матеріалами.
Про те, що ознайомлення все ж таки можливе, нам вказують положення ст. 87 та 107 КПК України.
Так за п. 4 ч. 3 ст. 87 КПК України недопустимими є докази, що були отримані під час виконання ухвали про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи, якщо така ухвала винесена слідчим суддею без проведення повної технічної фіксації засідання.
Відповідно до ст. 107 КПК України, слідчий суддя, суд може обмежити чи заборонити доступ сторін кримінального провадження з боку захисту до результатів технічного запису з метою забезпечення недопустимості розголошення відомостей досудового розслідування в разі, якщо на обґрунтування клопотання про проведення обшуку слідчий, прокурор надали результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Аналіз наведених норм вказує нам на те, що ознайомлення можливе, за виключенням випадків, коли слідчий або прокурор, ініціюючи дозвіл на проведення обшуків, використовували для доведення необхідності проведення обшуку результати проведення негласних слідчих (розшукових) дій.
Також, виходячи із аналізу наведених норм, рішення слідчого судді про відмову або часткове обмеження із ознайомленням з матеріалами розгляду клопотання про надання дозволу на проведення обшуку має містити в собі відповідні мотиви.
На практиці слідчі судді не виявляють бажання надати для ознайомлення матеріали справи про обшук, аргументуючи відмову тим, що матеріали є таємницею досудового розслідування. Проте це питання є дискусійним і сьогодні мова не про нього. На мій погляд, відмова із ознайомленням з матеріалами, яка не містить в собі єдину підставу для обмеження чи заборони із ознайомленням, вже свідчить про те, що санкціонований обшук містить в собі ознаки незаконності.
Незважаючи на те, чи вдалось ознайомитись з матеріалами справи про проведення обшуку, про незаконний характер обшуку, може свідчити, зокрема наступне:
ухвала слідчого судді містить в собі опис фабули кримінального провадження, яка не містить в собі ознак кримінального правопорушення;
ухвала слідчого судді містить в собі опис фабули кримінального провадження, яка не має до обшуканої особи жодного відношення;
ухвала слідчого судді містить в собі дозвіл на відшукання широкого кола речей і документів, які очевидно не можуть мати жодного відношення до наведеного предмету розслідування;
ухвала слідчого судді містить в собі дозвіл на відшукання широкого кола неконкретизованих речей та документів;
ухвала слідчого судді не містить в собі аргументів, які б розкривали існування процесуальних підстав для проведення обшуку;
ухвала слідчого судді не містить в собі обґрунтування того, що доступ до речей, документів або відомостей, які можуть у них міститися, неможливо отримати органом досудового розслідування в добровільному порядку шляхом витребування речей, документів або за допомогою інших слідчих дій, передбачених цим Кодексом, а доступ до осіб, яких планується відшукати, за допомогою інших слідчих дій (цей маркер не поширюється на випадки проведення обшуку з метою відшукання знаряддя кримінального правопорушення, предметів і документів, вилучених з обігу);
ухвала слідчого судді про дозвіл на проведення обшуку постановлена на підставі підроблених документів, наданих правоохоронцями в обґрунтування необхідності проведення обшуку (такого висновку можна дійти без ознайомлення із матеріалами судової справи, якщо злочин, розслідування якого вимагало проведення обшуку, не вчинявся);
ухвала слідчого судді постановлена без повної технічної фіксації судового засідання (інформацію про фіксування або нефіксування судового розгляду клопотання правоохоронців про дозвіл на проведення обшуку можна отримати від суду за запитом адвоката. Така інформація не відноситься до жодних процесуальних таємниць).
Незаконним є також обшук, проведений правоохоронцями з явним перевищенням своїх повноважень. Зокрема, про незаконність обшуку з боку правоохоронців можуть свідчити наступні обставини:
представлення слідчому судді для отримання дозволу на проведення обшуку підроблених документів;
застосування правоохоронцями під час проведення обшуку фізичної сили там, де підстав для її застосування не було;
пошкодження майна обшукуваної особи при обставинах, які не передбачали застосування радикальних заходів для проникнення в приміщення або інші місця схову;
вилучення майна, яке не було санкціоновано ухвалою слідчого судді та яке очевидно не має відношення до предмета розслідування;
відсутність у протоколі обшуку індивідуальних ознак вилучених речей та документів;
якщо не було нагальних підстав для проведення обшуку в нічний час (з 22 год до 6 год);
якщо не було нагальних підстав для проведення несанкціонованого обшуку, який в подальшому було формально схвалено слідчим суддею;
якщо не було нагальних підстав для проведення обшуку у відсутність власника або володаря приміщення, у якому проводився обшук;
якщо не було нагальних підстав для проведення другого та наступних обшуків в рамках одного й того ж кримінального провадження;
відсутність відеофіксації проведення обшуку.
Щоб ефективно захищати свої права, необхідно їх знати. LIGA360 надає доступ до актуального законодавства, судової практики, експертних матеріалів та алгоритмів дій, які дозволяють бути озброєним знаннями у протистоянні зловживанням.
У випадку, коли проведений обшук містить маркери незаконності, постраждала сторона має право вимагати в правоохоронних та дисциплінарних органів проведення ретельного та реального розслідування обставин реалізованого обшуку. Також постраждала сторона має право вимагати усунення порушених прав шляхом повернення вилученого під час проведення обшуку майна, яке не має відношення до предмету розслідування та вимагати скасування арешту майна у випадку, якщо такий арешт був накладений на вилучене майно.
На жаль, наше процесуальне законодавство не містить в собі можливості оскарження ухвал слідчих суддів про надання дозволу на проведення обшуку в апеляційному порядку, проте це не означає, що постраждала сторона не має право на відшкодування збитків, нанесених незаконними діями та рішеннями представників правоохоронних органів та суду.
Зокрема, таке право передбачено в Законі України «Про порядок відшкодування шкоди, завданої громадянинові незаконними діями органів, що здійснюють оперативно-розшукову діяльність, органів досудового розслідування, прокуратури й суду».
Крім того, винні в незаконному обшуку особи також мають понести відповідальність за вчинені службові зловживання. Така відповідальність може бути як дисциплінарна, так і кримінальна. До речі, ст. 162 КК України передбачає кримінальну відповідальність за незаконне проникнення до житла чи до іншого володіння особи, незаконне проведення в них огляду чи обшуку.
Маю окремо відмітити, що незаконному обшуку часто сприяють бездіяльність обшукуваної особи, яка, знаходячись у пригніченому стані під час проведення обшуку, не розуміє, що проведення обшуку жодним чином не позбавляє її права на захист від дій правоохоронців.
Хочу відмітити деякі моменти, які залишаються без реагування зі сторони обшукуваних осіб під час проведення обшуку та нереагування на які є прямим шляхом для надання стриманої форми допущеному беззаконню.
За ст. 236 КПК України обшук житла чи іншого володіння особи на підставі ухвали слідчого судді повинен відбуватися в час, коли заподіюється найменша шкода звичайним заняттям особи, яка ними володіє, якщо тільки слідчий/прокурор не вважатиме, що виконання такої умови може істотно зашкодити меті обшуку.
Наведена норма зокрема вказує на те, що якщо правоохоронці прийшли із обшуком після 22 години (слідчі дії з 22 години до 6 години заборонені ст. 223 КПК України), слідчий або прокурор під відеозапис має пояснити, чому саме він вдався до таких дій.
Якщо він від цього відмовився, то законність проведення обшуку стає нагальним питанням, а дії обшукуваної особи, яка заперечує проведення обшуку в нічну добу та елементарно не бажає відкривати двері власного житла, набуває законного підґрунтя.
Нагадаю, що відповідно до ст. 36 та 40 КПК України, прокурор/слідчий, здійснюючи свої повноваження відповідно до вимог цього Кодексу, є самостійним у своїй процесуальній діяльності, втручання в яку осіб, що не мають на те законних повноважень, забороняється. Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, службові та інші фізичні особи зобов'язані виконувати законні вимоги та процесуальні рішення прокурора/слідчого.
Тобто процесуальне законодавство покладає на осіб обов'язок виконувати лише законні вимоги слідчого та прокурора. При цьому процесуальне законодавство не встановлює обов'язок підкорення всім вимогам правоохоронців в реальному часі за принципом «підкорись, а потім розберемось».
Якщо прокурор та слідчий добросовісні при виконанні своїх службових обов'язків, то не виникне жодних складнощів пояснити під включену камеру невідкладну терміновість проведення обшуку.
При цьому, якщо особа, яку прийшли незаконно обшукувати, не вдається до адекватних заяв незгоди з очевидно протиправними діями правоохоронців, а після завершення обшуку не висловлює свої зауваження в протокол обшуку та під включений відеозапис слідчої дії, в подальшому дії такої особи правоохоронними та судовими органами будуть трактовані як такі, що не призвели до істотного порушення прав та свобод цієї особи. При пасивному сприйняттю порушення своїх прав будьте готові до того, що після проведення обшуку, порушення ваших прав буде також пасивно сприйняте тими, кому ви будете заявляти про те, що стали жертвою зловживань з боку правоохоронців.
Якщо ви не заявили про те, що вам заподіяли тілесні ушкодження під час проведення обшуку, готуйтесь до того, що жодний правоохоронець цей факт не визнає, а залучений правоохоронцями понятий сором'язливо скаже: «якщо не має цього на відео, то я нічого і не бачив».
Якщо правоохоронець, який вилучив знайдені у вас грошові кошти, вилучення яких не було санкціоновано слідчим суддею, за вашою вимогою не пояснить, навіщо він це робить - готуйтесь до того, що вилучені гроші вам довго не повернуть. Логіка проста: раз мовчали при вилучені, значить знали, що гроші у вас незаконні.
Завершуючи екскурс у незаконні обшуки, маю відмітити, озброєний лише той, хто знає свої права та здатен їх захищати. Не нехтуйте захистом своїх прав та долучайте до їх захисту професійних адвокатів.
Хочете отримати ще більше аналітичних матеріалів за цією темою? Вони постійно доповнюються у новій LIGA360. Дізнайтесь більше переваг, замовивши персональну презентацію менеджера.
