Програма leniency в Україні: чи запрацює вона після перезавантаження?

Програма звільнення від відповідальності, більш відома у світі антитрасту як програма leniency,  -  це можливість для компаній отримати повне або часткове звільнення від відповідальності за участь у картелі за повідомлення конкуренційному відомству про наявність картелю і наданню доказів його діяльності. 

В українському законодавстві програма leniency з'явилася у 2002 році з прийняттям Закону "Про захист економічної конкуренції" і від початку охоплювала не лише картелі - таємні змови між конкурентами, але й будь-які інші види антиконкурентних домовленостей, зокрема антиконкурентні домовленості між постачальниками та покупцями, наприклад не купувати товар конкурента постачальника, підтримувати ціну перепродажу або діяти лише на певній території. У 2012 році АМК додатково урегулював процедуру програми leniency, але вона так і не запрацювала - принаймні, наразі з окремих публікацій на тему leniency, які містять посилання на інформацію АМК, відомо лише про декілька звернень компаній, які мали бажання скористатися leniency, але так їх і не реалізували. Водночас не відомо жодного випадку антиконкурентних узгоджених дій, які були б розкриті за допомогою цієї програми. І на це, очевидно, існують серйозні причини.  

Досвід застосування leniency в інших країнах показує, що успіх цієї програми залежить не лише від наявності у компаній внутрішніх мотивів звертатися до конкуренційного відомства (а такі мотиви часто виникають об'єктивно в силу внутрішньої нестабільності антиконкурентних угод через розбіжності в інтересах і очікуваннях їх учасників), але і від прозорості і передбачуваності усіх кроків в рамках такої програми та достатньої впевненості компаній в отриманні обіцяного звільнення від штрафу (імунітету) чи зменшення його розміру. Відсутність в існуючій версії програми leniency в Україні прозорості, передбачуваності і будь-яких гарантій, можливо, стали причинами того, що відповідні бажання так і не стали практичними кроками.   

Перезавантаження програми Leniency  

9 серпня 2023 року Верховна Рада прийняла Закон "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо вдосконалення діяльності Антимонопольного комітету України", який, окрім іншого, суттєво оновлює і розширює програму leniency. Які зміни несуть нові положення і чи зможуть вони вдихнути життя в механізм leniency, що не працює вже 21 рік? Спробуємо розібратися. 

Як і в попередній редакції, для початку процедури за програмою leniency необхідно аби компанія звернулася до АМК із відповідною заявою. Однак, якщо раніше передбачалося лише право на звільнення від штрафу першого заявника, який повідомив АМК про антиконкурентні узгоджені дії і надав важливі докази, то тепер і інші учасники антиконкурентних узгоджених дій можуть розраховувати на поблажливість - зменшення розміру штрафу, якщо також нададуть АМК докази такого порушення. Можливість отримати менший розмір штрафу за таку співпрацю є поширеною практикою, зокрема в країнах ЄС, Японії, Сінгапурі, оскільки це допомагає конкуренційним відомствам отримувати більше і якісніші докази з меншою витратою ресурсів.  

Раніше для отримання імунітету закон вимагав, щоб надані заявником докази мали суттєве значення для прийняття рішення у справі - і це досить високий стандарт. Оновлена версія передбачає вже два можливих сценарії з різними вимогами до доказів. В першому сценарії, коли АМК ще не знає про існування порушення, для отримання імунітету учасник антиконкурентних узгоджених дій має подати докази, яких буде достатньо для відкриття справи, а це, принаймні такі докази, які будуть викривати усіх учасників порушення, задіяні ринки, зміст порушення і дозволять розпочати розслідування і пошук інших доказів. В другому сценарії, коли АМК вже знає про існування порушення і розпочав розслідування, для отримання імунітету від штрафу потрібно надати більш вагомі докази, тобто такі, що мають суттєве значення вже для прийняття рішення у справі. Така вимога щодо доказів встановлюється і до другого та інших наступних заявників, які хочуть отримати зменшення штрафу - надані ними докази повинні суттєво підвищувати якість доказової бази, на якій ґрунтуватиметься рішення АМК. 

Але навіщо різні сценарії і різні вимоги до доказів? 

Причина в тому, що антиконкурентні узгоджені дії, особливо картелі, надзвичайно складно виявити і тим більше довести надійними доказами. Тому сам факт виявлення - це вже вагомий результат, який вартий того, щоб "пробачити" штраф компанії, яка допомогла його досягти. І хоча на цій стадії доказів може бути недостатньо щоб ефективно довести усі обставини порушення і щодо усіх учасників, періодів тощо, створена для інших учасників цього ж порушення можливість зменшити розмір штрафу в обмін на додаткові докази, в доповнення до посилених слідчих інструментів АМК, має підвищити успішне доведення порушень, скоротити строки розслідування, зменшити кількість і масштаб подальших судових оскаржень, вивільнити ресурси АМК на інші напрямки, а це, у сукупності, означає підвищення ефективності системи захисту економічної конкуренції. 

Інша ситуація, коли АМК вже знає про порушення. Логічно, що в такому випадку цінність доказів за отримання імунітету або зменшення розміру штрафу має бути вищою.  

Коли слова доходять до справи 

Перед тим, як прийняти рішення скористатися програмою leniency, компанія, очевидно, має впевнитись у тому, що її звернення до АМК принесе очікувані результати, а не створить неконтрольовані ризики. Тому, виникають цілком практичні питання: чи буде наявних у неї доказів достатньо для отримання імунітету, які є варіанти / механізми мінімізувати ризик того, що конкуренційне відомство вважатиме недостатніми надані докази, зокрема, чи є можливість узгодити їх зміст та обсяг, чи буде гарантоване звільнення від штрафу або яке зниження розміру штрафу буде гарантованим? Відсутність чітких і зрозумілих відповідей на ці питання зумовлює неможливість оцінити успішність ініціативи звернення. За таких умов leniency виглядає як дуже ризиковий крок і компанії навряд чи будуть готові на нього піти.  

На жаль, новий закон не дає відповіді на ці питання взагалі або ж такі відповіді є надто розмитими і не забезпечують необхідної передбачуваності і впевненості у можливості успішно скористатися програмою. Тому залишається сподіватись, що АМКУ, спираючись на досвід інших конкуренційних відомств, заповнить ці прогалини і визначить прозорі критерії і правила у відповідних процедурних документах, які нададуть життєздатності програмі leniency в Україні.  

Пропонуємо проаналізувати найбільш значущі з них.   

Консультації 

Перед офіційним зверненням компанії важливо впевнитися, чи взагалі є можливість отримати звільнення, адже не можна виключати, що хтось інший був більш спритним і місце першого вже зайнято, а також чи може таке звернення бути успішним. Для цього в інших юрисдикціях існує механізм попередніх консультацій. Перевагою таких консультацій є те, що компанія може проводити їх в анонімному режимі, не розкриваючи себе. Потенційний заявник через своїх представників має змогу з'ясувати у конкуренційного відомства, чи буде він першим у випадку подання заяви.   

Якщо перепон у вигляді інших кандидатів на отримання імунітету немає, можна переходити до наступного етапу - узгодити, які докази може надати компанія для отримання звільнення від відповідальності. Це, мабуть, вирішальний момент у забезпеченні передбачуваності застосування програми leniency. Навряд чи компанія матиме бажання повідомляти про порушення і надавати докази його існування, не маючи достатніх гарантій в отриманні імунітету. 

Для забезпечення такої впевненості, в ЄС, наприклад, передбачена можливість анонімного узгодження можливих доказів в режимі їх гіпотетичного описання. Тобто, компанія спочатку окреслює усі наявні в неї докази, а подає їх тільки, якщо конкуренційне відомство підтвердить відповідність описаних доказів умовам надання імунітету. 

Заброньована першість 

Може бути ситуація, коли заявник на етапі подання заяви не володіє усіма необхідними доказами для отримання імунітету, але може їх зібрати. Для того, щоб зробити можливим надання таких доказів саме для отримання імунітету заявник може подати заяву на фіксування першості звернення і вже після цього протягом певного часу подати усі необхідні і узгоджені з конкуренційним відомством докази.   

Запасний аеродром 

Важливим елементом процедури, який також передбачений новим законом, є право відмовитись від участі у програмі. А це потребує також певних гарантій.  Однак, на відміну від інших юрисдикцій, наприклад Великобританії, де у разі відкликання заяви надані разом із нею докази не можуть бути в подальшому використані проти заявника, положення нового закону такої гарантії не передбачають. Тож, є вірогідність, що АМК в подальшому витребує ці ж самі докази у компанії і використає для доведення порушення. В такому випадку втрачається будь-яка цінність відкликання для потенційного заявника, адже воно замість мінімізації ризиків у разі звернення, навпаки робитиме їх суттєвими і практично неминучими.  

Зменшити, не можна збільшити 

Коли перше місце вже зайнято, усі наступні заявники мають право на пом'якшення відповідальності у вигляді зменшення штрафу, якщо нададуть суттєві для прийняття рішення докази. Для оцінки суттєвості використовується принцип "доданої вартості" доказів, тобто їх необхідність і достатність для доведення певних аспектів порушення, які все ще залишаються недоведеними. З практики застосування програми leniency в інших країнах, можна зробити висновок, що такими є докази, які, зокрема, допомагають довести обставини, що доводять більшу шкоду порушення.    

Очевидно, що компанія не зацікавлена подавати докази, які збільшать її відповідальність, оскільки невідомо, чи в такому разі зменшення штрафу взагалі буде вигідним. Тому для стимулювання звернень усіх наступних заявників, конкуренційні відомства не беруть до уваги надані конкретним заявником докази при визначенні його відповідальності. Відповідне правило закріплене і в новому законі.   

Конкретика по штрафу 

Окрім впевненості у тому, що штраф не буде збільшено у разі звернення, компанії повинні знати, яке, принаймні мінімальне, зменшення штрафу вони отримають. Для цього у інших юрисдикціях встановлюються діапазони можливого зменшення, що дозволяє розраховувати на такий певний мінімальний рівень зниження. Наприклад, в ЄС, за умови співпраці в ході розслідування, першому заявнику гарантується зменшення штрафу від 30 до 50%, другому - від 20 до 30%, а третьому та усім наступним - до 20%. Натомість новий закон не встановлює гарантованого мінімального рівня зменшення штрафу, визначаючи цей діапазон, фактично, від 1 грн до 50% для першого заявника, для другого - до 30%, для третього і усіх інших - до 20%. Така невизначеність може поховати усю ідею заохотити порушників до співпраці.   

Конфіденційність 

Імунітет і пом'якшення відповідальності є важливими стимулами для того, щоб скористатися програмою leniency. Проте, варто брати до уваги, що окрім накладення штрафу АМК, компаніям загрожують позови про відшкодування шкоди від потерпілих. Їх суми також можуть бути значними. Перспектива фінансових втрат від позовів разом із описаною вище відсутністю конкретики в питанні зменшення штрафу нівелюють практичний інтерес компаній у такій програмі. 

Схожа проблема існувала і в інших юрисдикціях. Для її вирішення законодавством ЄС було встановлено спеціальний режим конфіденційності для документів та іншої інформації, отриманих в рамках програми leniency, відповідно до якого така інформація не може використовуватися у справах про відшкодування шкоди.  

Українське законодавство не передбачає відповідних гарантій. Наразі компанія може скористатися правом обмежити доступ до наданої нею інформації, яку вона вважає конфіденційною, однак вся інша інформація, наприклад надана іншими учасниками, якщо доступ до неї не був обмежений такими учасниками, або інформація, що міститься в документах АМК може бути використана потерпілими у позовах про відшкодування шкоди. Новела законодавства про можливість забезпечення конфіденційності інформації про заявника до прийняття рішення у справі не є гарантією конфіденційності наданих заявником доказів, тож не усуває фінансові ризики для порушників у разі позовів про відшкодування шкоди.  

Пряник без батога не працює  

Для роботи програми leniency важливе значення має не лише сама процедура, а й загальні умови правозастосування, серед яких реальна суворість покарання / штрафу за порушення, загроза, що конкуренційне відомство рано чи пізно розкриє і зможе довести таке порушення, а також неможливість в судах затягнути та скасувати таке рішення АМК, якщо воно дійсно є розумно обґрунтованим.  

Закон передбачає величезні штрафи за антиконкурентні узгоджені дії. Вони можуть нівелювати будь-яку вигоду від порушення і змушують компанії задуматися над вигодами програми leniency. Однак, якщо у компаній є достатня впевненість, що вони знайдуть спосіб уникнути відповідальності і без цієї програми, наприклад через недостатність в АМКУ процесуальних інструментів, можливість вплинути на АМКУ чи суди,  leniency не буде працювати. Але це вже не залежить від прийнятого закону і очікуваного від АМК додаткового урегулювання цієї програми.