Цифрові послуги в Україні: особливості регулювання сфери

02 березня 2024 року набере чинності Закон України «Про цифровий контент та цифрові послуги» (далі - «Закон»), який встановлює правову основу для відносин у сфері надання цифрових послуг і спрямований сприяти подальшому розвитку цього сектору в Україні.

З пояснювальної записки до законопроєкту № 6576, а також з аналізу тексту зазначеного Закону стає очевидним, що за основу його розробки була взята Директива Європейського Парламенту і Ради (ЄС) № 2019/770 щодо певних аспектів, що стосуються контрактів на постачання цифрового контенту та цифрових послуг від 20 травня 2019 року (далі - «Директива»). Це виражається не лише в дублюванні в Законі конкретних положень Директиви, а й у врахуванні загальної філософії та підходів, що сприяє створенню єдиної нормативної бази щодо надання цифрових послуг.

Окрім цього, в Україні триває дискусія стосовно потреби йти в ногу із часом і визначати умови й порядок правового регулювання онлайн-ринку. Закон України «Про цифровий контент та цифрові послуги» - один із тих нормативно-правових актів, який ухвалили, щоб досягти цієї мети.

Сфера регулювання Закону України «Про цифровий контент та цифрові послуги»

Відповідно до ч. 1 ст. 1 Закону, він регулює відносини між виконавцем і споживачем щодо надання цифрового контенту та/або цифрової послуги. Враховуючи, що Закон охоплює не лише цифрові послуги, а й питання надання цифрового контенту, доцільно розглянути обидва ці аспекти разом. У Законі надані визначення поняття цифрового контенту та цифрових послуг, а також закріплені умови, за якими відносини щодо надання цифрових послуг підпадатимуть під його регулювання.

Відповідно до п. 11 ч. 1 ст. 2 Закону, цифровий контент - дані, які створюються й надаються в цифровій формі. Зокрема, серед видів цифрового контенту, що охоплює Закон, - комп'ютерні програми, застосунки, відеофайли, аудіофайли, музичні файли, цифрові ігри та електронні книги. Наприклад, якщо під час завантаження електронної книжки у форматі файлу у відповідного виконавця цифрової послуги виявиться, що такий файл не відкривається / відкривається не повністю / має неповний текст чи будь-які інші дефекти, яких об'єктивно не має бути, то Закон України «Про захист прав споживачів» може бути недостатньо дієвим, оскільки відносини виникають у цифровій сфері, що має визначену специфіку. Дія Закону спрямована захистити таких споживачів цифрового контенту й цифрових послуг.

Цифрова послуга в Законі визначена як послуга, що надає можливість споживачу створювати, обробляти, зберігати й поширювати дані в цифровій формі або отримувати доступ до таких даних, а також здійснювати будь-які інші дії з даними в цифровій формі, що були створені чи завантажені споживачем або іншими користувачами такої послуги. До таких послуг відносять, зокрема, хостинг файлів, обробку текстів або гри, які пропонуються в середовищі хмарних обчислень і соціальних мережах.

Окрім зазначеного, сфера застосування Закону поширюється не лише на випадки, коли споживач купляє цифровий контент та/або цифрову послугу на підставі договору з виконавцем, а й на випадки, коли в обмін на таку послугу він надає свої персональні дані. Під дію Закону також підпадають відносини, у яких цифрові послуги розробляють відповідно до специфікації споживача (ч. 2 ст. 1 Закону).

Фактично визначення особливостей відносин, що регулюються Законом, дає змогу зробити висновок, що споживачі цифрових послуг і цифрового контенту потребують дещо іншого підходу щодо забезпечення захисту їхніх прав, відмінного від гарантій, передбачених у Законі України «Про захист прав споживачів». Водночас у Законі зазначено, що в частині відносин, які він не регулює, до суб'єктів застосовують положення саме Закону України «Про захист прав споживачів».

Як і Директива, Закон визначає випадки, на які його дія не поширюється. Один з таких - надання цифрового контенту та/або цифрових послуг, що входять до складу товарів із цифровими елементами або взаємопов'язані з такими товарами й надаються разом з ними за договором купівлі-продажу. Також зазначено, що послуга може вважатися такою, навіть якщо її надає третя особа, а не продавець товару. Закон розкриває поняття товару із цифровими елементами як рухомої речі, у якій відсутність цифрового контенту та/або цифрової послуги унеможливлює виконання таким товаром його функцій. Отже, ідеться про внутрішні функціональні цифрові можливості товару, які надають йому особливої цінності й на які споживач об'єктивно очікує. Визначення того, чи вважається цифрова послуга частиною товарів із цифровим елементом, залежить від змісту договору купівлі-продажу. У разі виникнення сумнівів, якщо договір не містить інших положень, послугу розглядатимуть такою, що входить до складу товарів із цифровим елементом. Враховуючи наведену «презумпцію», відповідальність за надання цифрової послуги в таких випадках покладуть на продавця за договором купівлі-продажу товару із цифровим елементом (наприклад, смартгодинника), а не на виконавця цифрової послуги. На жаль, на відмінну від положень Директиви, у Законі не надано детального визначення різниці між цифровою послугою та цифровою послугою, що взаємопов'язана з товаром із цифровим елементом. Наприклад, у Директиві зазначено, що платна гра, яку завантажили з магазину застосунків на смартфон, не вважається складником товару із цифровим елементом. Виходячи з наданих критеріїв, це пояснюється ось чим:

1) такі відносини регулюються договором постачання гри, який не пов'язаний з договором купівлі-продажу смартфона;

2) відсутність такої гри не вплине на виконання смартфоном його першочергових функцій.

У Законі також визначені інші випадки, на які його дія не поширюється, зокрема надання медичних послуг, надання фінансових послуг.

Вимоги, яким має відповідати цифровий контент та/або цифрові послуги

Щоб забезпечити надання цифрової послуги належної якості, законодавець встановлює два критерії, яким вона має відповідати: суб'єктивний та об'єктивний. Перший стосується умов, обумовлених споживачем і виконавцем у договорі, а другий виходить за межі домовленостей сторін і належить до питань придатності цифрової послуги встановленим стандартам і мети, для якої зазвичай використовують такі послуги.

Цифрові послуги та/або цифровий контент вважають такими, що відповідають суб'єктивним критеріям, якщо вони:

1) відповідають опису, кількості, якості, функціональності, інтероперабельності, сумісності й іншим ознакам, визначеним у договорі;

2) придатні для використання у визначених споживачем цілях, погоджених сторонами на момент укладення договору;

3) надаються разом з усіма додатками, приналежностями, застосунками та інструкціями, включаючи рекомендації щодо інсталяції, згідно з умовами договору;

4) надаються в найновішій наявній версії з подальшим оновленням, якщо інше не передбачено умовами договору (ст. 5 Закону).

Відповідно до ст. 6 Закону, цифрові послуги та/або цифровий контент мають відповідати таким об'єктивним вимогам:

1) придатність для використання відповідно до мети, з якою зазвичай використовують цифровий контент та/або цифрову послугу такого самого виду, з урахуванням технічних вимог, передбачених нормативно-правовими актами та/або нормативними документами;

2) надання в кількості та відповідність вимогам щодо якості, включаючи інтероперабельність, функціональність, сумісність, доступність, безперервність надання й безпечність використання, які є звичайними для цифрового контенту та/або цифрової послуги такого самого виду й на отримання яких споживач може обґрунтовано розраховувати за умовами договору або виходячи зі змісту будь-якої публічної заяви виконавця або інших осіб, які брали участь у ланцюзі надання цифрового контенту та/або цифрової послуги, розміщеної в будь-якій формі, придатній для сприйняття споживачем, зокрема в рекламі чи на етикетці матеріального носія цифрового контенту;

3) надання разом з усіма додатками, приналежностями, застосунками та інструкціями, включаючи рекомендації щодо інсталяції згідно з умовами договору, на отримання яких споживач може обґрунтовано розраховувати;

4) відповідність демоверсії цифрового контенту та/або цифрової послуги, що надавалася виконавцем споживачу для ознайомлення до моменту укладення договору.

Введення об'єктивного критерію передусім зумовлено тим, що поширена практика в цифровій сфері - договори, у яких умови надання цифрової послуги та/або цифрового контенту визначені без належної деталізації, що звужує обсяг прав споживача. Нині, навіть якщо функціональні характеристики цифрової послуги та/або цифрового контенту не визначені в договорі, такі послуги або контент мають містити властивості, на які споживач «...може обґрунтовано розраховувати за умовами договору або виходячи зі змісту будь-якої публічної заяви виконавця...». Використання такого формулювання можна тлумачити в широкому значені, тому це можна вважати додатковим інструментом на користь захисту прав споживачів таких послуг. Крім того, тягар доведення відповідності наданого цифрового контенту та/або цифрової послуги покладений на виконавця (ст. 10 Закону України «Про цифровий контент та цифрові послуги»).

Також, враховуючи мінливий характер цифрових послуг і цифрового контенту з огляду на потребу постійно розширювати їхні функціональні якості, на виконавця покладений обов'язок попереджати споживача про потребу оновити програмне забезпечення, щоб безперешкодно користуватися цифровою послугою та забезпечити її відповідність встановленим критеріям. Якщо споживач не здійснює такого оновлення, виконавець не несе відповідальності за недоліки цифрової послуги, що виникли у зв'язку із цим. Із зазначеним обов'язком виконавця пов'язане й право на «модифікацію» цифрової послуги, закріплене в ст. 17 Закону. Закон не конкретизує визначення модифікації, а лише зазначає, що вона передбачена для цифрової послуги / цифрового контенту, які надаються безперервно та можуть стосуватись оновлення, покращення тощо. Очевидно, не всі «покращення» споживачі сприймають позитивно, тому на практиці можуть виникнути питання про межі й обсяги допустимої модифікації. Зокрема, у Законі встановлено, що виконавець може здійснити модифікацію цифрової послуги навіть за відсутності об'єктивної потреби для цього за умови, що:

1) це передбачено договором з визначенням причин;

2) споживач не несе жодних витрат;

3) споживачеві в чіткий спосіб повідомили про таку модифікацію;

4) споживачеві на довговічному носії повідомили про особливості й час модифікації, його право відмовитися від договору, а також право зберегти цифрову послугу без модифікації.

Водночас право споживача відмовитися від договору допускається, якщо модифікація має значний негативний вплив на доступ або використання цифрової послуги. Споживачу надають 30 днів для ухвалення рішення: прийняти запропоновані зміни або відмовитись від договору. Право залишити послугу незмінною передбачене, якщо виконавець дозволяє підтримку попередньої версії і вона відповідає критеріям відповідності. Отже, це є опцією виконавця, яку він може і не запропонувати. Варто підкреслити, що якщо споживач використає пропозицію виконавця зберегти користування послугою без модифікації, то він втрачає можливість відмовитися від договору (ч. 4 ст. 17 Закону).

Наслідки невідповідності цифрового контенту та/або цифрової послуги

У разі недотримання виконавцем вимог щодо відповідності суб'єктивним та об'єктивним критеріям, наведеним вище, Закон встановлює право споживача:

• вимагати надання цифрового контенту та/або цифрової послуги, приведених у відповідність;

• вимагати пропорційного зменшення ціни;

• відмовитися від договору.

Щодо можливості подання скарг на виконавців цифрового контенту та/або цифрових послуг, процедура оскарження відповідає положенням Закону України «Про захист прав споживачів» та інших законів України. Щоб забезпечити реалізацію прав споживачів на подання таких скарг, у Законі встановлено обов'язок виконавців цифрового контенту та/або цифрової послуги зареєструватися на Єдиному державному вебпорталі для споживачів у сфері електронної комерції (Портал е-покупець).

Залежно від періодичності й тривалості надання цифрового контенту та/або цифрової послуги, встановлюється й строк, протягом якого виконавець несе відповідальність за їхню невідповідність суб'єктивним та об'єктивним критеріям:

• у разі надання разового або кількаразового цифрового контенту та/або цифрової послуги - два роки з моменту надання;

• якщо така послуга надається безперервно - протягом строку, встановленого договором.

У Законі також передбачені штрафні санкції до суб'єктів господарювання, які порушують права споживачів цифрових послуг та/або цифрового контенту. Зокрема, у разі порушення вимог щодо відповідності суб'єктивним та/або об'єктивним критеріям передбачено штраф у розмірі 300 відсотків вартості наданих цифрового контенту та/або цифрової послуги, але не менш як 25 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Якщо, наприклад, цифровий контент та/або цифрова послуга надані в обмін на персональні дані, то передбачений штраф у розмірі 50 неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (ст. 20 Закону).

Отже, з набранням чинності Закону України «Про цифровий контент та цифрові послуги» сфера надання таких послуг отримає відповідний спеціальний порядок регулювання. Враховуючи наведене раніше, основними особливостями Закону можна визначити:

• введення поняття «цифрової послуги», а також «цифрового контенту» й «товару із цифровим елементом»;

• введення суб'єктивного та об'єктивного критеріїв відповідності цифрового контенту / цифрової послуги;

• визначення права виконавця на модифікацію цифрового контенту / цифрової послуги, що надається безперервно;

• встановлення відповідальності виконавця цифрового контенту / цифрової послуги за їхню невідповідність визначеним критеріям.