"Непрозорий" орендар. Основні комплаєнс-ризики для орендодавця

Суть правовідносин у сфері оренди

Перш ніж почати розбиратися з основними комплаєнс-ризиками орендодавця, варто звернути увагу на суть правових відносин у сфері оренди.

Виходячи з норм Господарського кодексу України, орендою є засноване на договорі строкове платне володіння та користування майном, що передає орендодавець орендарю з метою здійснення останнім власної господарської діяльності.

Відповідно до статті 760 Цивільного кодексу України предметом договору найму (оренди) може бути річ, яка визначена індивідуальними ознаками і яка зберігає свій первісний вигляд у разі неодноразового використання (неспоживна річ).

Отже, об'єктами договору найму (оренди) можуть бути рухомі та нерухомі речі, зокрема будівлі, споруди, цілісні майнові комплекси підприємств, земельні ділянки тощо. Своєю чергою гроші та інші споживні речі не можуть бути об'єктами найму, оскільки сенс їх використання полягає у споживанні таких речей. Для надання права використання родових споживчих речей треба застосовувати механізм договору позики, а не оренди.

На перший погляд, законодавство чітко формулює й регламентує правовідносини, що виникають між орендарем та орендодавцем, але якими саме ці правовідносини є на практиці й до чого слід готуватися орендодавцю? Які ризики має врахувати орендодавець під час вибору орендаря й подальшого укладення договору оренди та яку роль у цьому процесі відіграє комплаєнс? У цій статті докладно розглянемо ризики орендодавця у сфері оренди нерухомого майна комерційного призначення.

Знайти орендаря і вигідно здати в оренду власну комерційну нерухомість - це лише половина шляху, який має подолати орендодавець, аби не ризикувати своєю власністю, часом та фінансовою стабільністю.

Із самої суті поняття "оренда" стає зрозумілим те, що насамперед ризикує саме орендодавець, оскільки зазвичай він передає свою власність у володіння та користування іншої особи на певних умовах.

До прикладу, у разі купівлі-продажу нерухомого майна до нового власника переходить одразу вся тріада складових права власності (володіння, користування, розпорядження), а до продавця - матеріальні блага у вигляді грошових коштів від здійснення такого правочину.

Натомість з орендою не все так однозначно, як може здатися на перший погляд, оскільки фактично орендодавець також передає свою власність іншій особі, але вже з іншою перспективою отримати визначені в договорі матеріальні блага. Власне на те, якою буде ця перспектива, безпосередньо впливає процес управління комплаєнс-ризиками.

Суть управління комплаєнс-ризиками для орендодавця

Згідно з Термінологічним словником з питань запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму, фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення та корупції, виданого за сприяння Координатора проєктів ОБСЄ в Україні, "комплаєнс-ризик серед іншого - це імовірність виникнення збитків/санкцій, додаткових втрат або недоотримання запланованих доходів або втрати репутації внаслідок невиконання банком вимог законодавства, нормативно-правових актів, ринкових стандартів, правил добросовісної конкуренції, правил корпоративної етики, виникнення конфлікту інтересів, а також внутрішньобанківських документів банку...".

Хоча вказаний Термінологічний словник визначає поняття комплаєнс-ризику для банків, але за своєю правовою природою зазначені вище ризики притаманні також і відносинам, що виникають між орендодавцем та орендарем.

Процес взаємодії орендодавця з потенційним орендарем розпочинається, власне, зі "сканування" такого орендаря. В епоху інформаційних технологій та розвитку штучного інтелекту існує безліч методів і ресурсів, за допомогою яких будь-який суб'єкт господарської діяльності має змогу зібрати і проаналізувати інформацію про власних контрагентів та партнерів по бізнесу. Власне, перевірка потенційного контрагента на "прозорість" дає змогу орендодавцю уникнути ризиків, пов'язаних із переданням власного нерухомого майна в оренду.

Ризик недоотримання прибутку

Під час планування місячного бюджету підприємство, що здає в оренду власну комерційну нерухомість, чітко формує джерела доходів, від яких безпосередньо залежить фінансування необхідних статей видатків бюджету підприємства, а також здійснює прогноз власної прибутковості у відповідні періоди. Не вчинивши необхідних дій, спрямованих на перевірку й аналіз фінансової спроможності потенційного орендаря, орендодавець ризикує можливістю визначити власний фінансовий результат у процесі прийняття фінансових рішень та імовірністю досягнення поставлених фінансових цілей. Таким чином, неплатоспроможність орендаря неочікувано для орендодавця стає саме його проблемою та потребує залучення додаткових ресурсів для усунення зазначених негативних наслідків.

Ризик отримання фінансових збитків

Окрім недоотримання прибутку у зв'язку з простроченням строків оплати орендної плати та інших, передбачених договором оренди платежів, або взагалі її відсутності орендодавець може понести також фінансові збитки. Оскільки орендою є засноване на договорі строкове володіння та користування майном, то незалежно від виконання орендарем взятих на себе фінансових зобов'язань орендодавець продовжує утримувати й обслуговувати власну комерційну нерухомість, передану в оренду до моменту розірвання сторонами договору та належного повернення нерухомого майна з оренди. Серед іншого, це й обслуговування орендованого майна, сплата податків на нерухомість, витрати, пов'язані з урегулюванням проблемної заборгованості орендаря, та інше.

Ризик дострокового розірвання договору та примусового виселення орендаря

Підстав для дострокового розірвання договору оренди може бути безліч, але найпоширенішою підставою розірвання договору з ініціативи орендодавця є фінансова неспроможність орендаря. Найбільш неприємною і невигідною є ситуація, коли сторони не доходять згоди в указаному питанні і процес розірвання договору вирішують у суді. Водночас наявність судового рішення ще не гарантує повернення орендодавцю можливості знову володіти, користуватися та розпоряджатися власним майном. Оскільки, як ми вже зазначали, нерухоме майно має бути належним чином повернено орендодавцю на підставі відповідного акта приймання-передання. Тому зазвичай поряд із позовом про розірвання договору оренди орендодавець також заявляє позовні вимоги про примусове виселення з орендованого приміщення. Як відомо, зазначені процеси є досить затратними й довготривалими і не створюють для орендодавця жодної доданої вартості, а лише додаткові витрати і фінансові збитки, зокрема й у вигляді упущеної вигоди.

Ризик випадкового знищення або пошкодження орендованого майна

Зазвичай цей вид ризику може виникати вже після підписання договору оренди і прийняття орендованих приміщень орендарем на підставі відповідного акта. І в цьому випадку визначальними стають саме умови, на яких підписано договір оренди. Норми статті 323 Цивільного кодексу України регулюють це питання так: "Ризик випадкового знищення та випадкового пошкодження (псування) майна несе його власник, якщо інше не встановлено договором або законом". Це правило може змінити лише договір або закон. Особливість норми статті 323 полягає насамперед у тому, що під ризиком випадкового знищення та випадкового пошкодження майна необхідно розуміти економіко-правові наслідки втрати матеріального блага, належного власнику, за відсутності вини власника чи інших осіб. Тож, виходячи з Огляду судової практики Верховного Суду від 29.12.2021 р. "Договірне право в практиці Верховного Суду", суть правила про ризик випадкового знищення або пошкодження речі, яку передано в найм, зводиться до того, що:

(а) коли майнові втрати (знищення чи пошкодження) настають за відсутності вини наймача або наймодавця, то за загальним правилом покладаються на власника (наймодавця);

(б) за розподілу ризику в договорі найму таким чином, що його перекладено на наймача, то в разі випадкового знищення або пошкодження предмета найму наймач зобов'язаний компенсувати наймодавцю як власнику його майнові втрати. Це пов'язано з тим, що на наймача покладено ризик випадкового знищення або пошкодження.

Отже, з метою уникнення зазначеного ризику, на період, коли орендодавець фактично не володіє та не користується власним нерухомим майном, останньому слід належним чином урегулювати це питання в договорі.

Ризик відсутності повноважень на укладення договору оренди

У цьому контексті під час укладення договору оренди з потенційним орендарем особливу увагу варто звернути на обсяг повноважень особи - підписанта договору. Оскільки відсутність певного обсягу правових повноважень в особи, яка підписує договір оренди, може стати підставою для визнання такого договору або окремих його положень недійсним. Передусім орендодавець звертається за інформацією до відповідних реєстрів, зазвичай це Єдиний державний реєстр юридичних осіб, фізичних осіб - підприємців та громадських формувань. Якщо підписантом договору є директор підприємства, то необхідно звернути увагу на відсутність обмежень щодо обсягу його повноважень у відповідному реєстрі.

Обов'язковою умовою щодо подальшої перевірки є також детальне вивчення статуту підприємства на предмет наявності в його положеннях права на підписання договорів, у тому числі оренди. У разі делегування повноважень щодо підписання договору оренди іншому представнику орендаря орендодавець звертає також увагу на наявність у такого представника довіреності на вчинення конкретних дій та/або протоколу Загальних зборів учасників орендаря, у якому також визначено конкретне коло повноважень особи-підписанта. Зазначені дії орендодавця забезпечать захист його прав і законних інтересів, а також унеможливлять настання негативних наслідків у процесі управління власною нерухомістю.

Ризик залучення до слідчих дій, які проводять в орендованому приміщенні

Під час проведення перевірки потенційного орендаря особливу увагу також слід приділити видам його економічної діяльності на предмет рівня ризиковості та особливостей провадження такої діяльності. Такими видами діяльності, до прикладу, можуть бути діяльність у сфері онлайн-казино, кредитні спілки та колекторські компанії, що не мають сталого позитивного іміджу на ринку таких послуг, деякі види виробництв, які використовують у власних виробничих процесах небезпечні речовини або процеси. Здійснюючи відповідний аналіз, варто також перевірити наявність і чинність дозвільної документації та ліцензій. До проведення відповідних слідчих дій у такого орендаря зазвичай залучають представників орендодавця, що своєю чергою негативно впливає на загальний режим роботи підприємства орендодавця, його ресурсні втрати і репутаційні ризики тощо.