5 листопада в Києві у Бізнес-центрі "ЛІГА" відбулося експертне обговорення на тему: «Спори з Гарантованим покупцем».
Спікери заходу, експерти юридичної фірми "Василь Кісіль і Партнери", поділилися баченням можливих шляхів захисту в ситуації, яка склалася зараз в Україні у сфері «зеленої» енергетики, надали відповіді та рекомендації щодо правових інструментів захисту прав виробників й інвесторів у національному суді, в ЄСПЛ та в арбітражі.
Актуальність питання
Питання щодо рівня розрахунків з виробниками «зеленої» електроенергії є вкрай гострим. Так, у травні-липні 2020 року виробники отримали не більше 5% коштів за вироблену ними електроенергію. Не зважаючи на підписання Меморандуму між Урядом та виробниками ВДЕ, Держава не виконує взяті на себе зобов'язання, а заборгованість Гарантованого покупця перед виробниками «зеленої» енергетики продовжує зростати. Сума невиконаних Гарантованим покупцем зобов'язань перед виробниками «зеленої» енергетики складає більше 20 млрд грн.
Які шанси стягнення заборгованості з Гарантованого покупця?
Олег Качмар, партнер практики вирішення спорів ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» (докладніше про спікера) зазначив, що господарський суд отримав чимало позовів щодо стягнення заборгованості з Гарантованого покупця з урахуванням штрафних санкцій. Ситуація з заборгованостями Гарантованого покупця є доволі банальною, виробниками вироблено і продано електроенергію, за яку Гарантований покупець просто не розрахувався. Те, що у Гарантованого покупця немає коштів, щоб розрахуватись з виробниками, не звільняє його від обов'язку і відповідальності.
Пан Качмар вважає, що результати розгляду національними судами спорів щодо неоплати проданої виробниками електроенергії будуть у своїй більшості на користь виробників. Адже законодавством чітко визначено, що відсутність коштів у боржника, невиконання чи порушення зобов'язання його контрагентом не звільняють боржника від виконання обов'язку чи від відповідальності за це. Питання може бути лише щодо розміру штрафних санкцій, оскільки суд дійсно може зменшити їх розмір, якщо Гарантований покупець заявлятиме про це і наводитиме обґрунтовані аргументи.
Також, оскільки Гарантований покупець є державним підприємством, то є великі сумніви, що рішення суду про стягнення коштів найближчим часом взагалі будуть виконані.
Спікер також звернув увагу на те, що у цій ситуації важливим є не тільки питання розрахунків за придбану електроенергію, але й питання відшкодування збитків. Адже очевидним є те, що внаслідок нездійснення Гарантованим покупцем розрахунків з виробниками їм завдані певні збитки.
Чи є підстави у даній ситуації говорити про відшкодування збитків?
Олександра Бортман, юристка практики вирішення спорів ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» (докладніше про спікера) зазначає, що такі підстави дійсно є. По-перше, виробники «зеленої» енергетики у переважній більшості фінансувались за рахунок коштів, отриманих в кредит, які їм потрібно повертати.
Спікер зазначила, що до середини осені банки досить лояльно ставилися до заборгованостей виробників «зеленої» енергетики, йшли на відтермінування, реструктуризацію боргу, проте, якщо ситуація з погашенням заборгованості перед виробниками «зеленої» енергетики найближчим часом не буде вирішена на державному рівні, то банки, навряд, чи надалі зберігатимуть свою лояльність.
Крім того, виробники «зеленої» енергетики мають велику кількість контрагентів (постачальники обладнання, сировини). Неможливість розрахуватися також завдає певних збитків. Відтак, сплачені ними штрафні санкції за несвоєчасно погашені кредити та розрахунки з контрагентами є збитками, які несуть виробники «зеленої» енергетики, які вони змушені нести внаслідок того, що з ними не розрахувався Гарантований покупець.
Упущену вигоду (неотримані доходи) довести в суді складніше, але у ситуації, яка склалась з Гарантованим покупцем, теж можливо.
Перспективи звернення до ЄСПЛ
Назар Кульчицький, партнер кримінальної практики ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» (докладніше про спікера) акцентував увагу на тому, що є два шляхи звернення до ЄСПЛ. Перший - найпростіший - це подати скаргу на невиконання рішення національного суду про стягнення заборгованості. Однак, слід враховувати, що у такому випадку Європейський Суд присудить саме такий розмір компенсації, який був встановлений національним судом. Ніякі додаткові компенсації за окремими вимогами ЄСПЛ нараховувати не буде, тобто буде стягнута «чиста» компенсація заборгованості. Другий можливий механізм - це звернення щодо визнання негативною самої практики (не конкретних дій).
Крім того, пан Кульчицький, звернув увагу, що ЄСПЛ для себе ототожнює гарантованого покупця та державу, тобто відповідачем у цих спорах виступатиме саме Україна.
Окреме ставлення має ЄСПЛ й щодо зменшення «зеленого» тарифу. Європейський Суд вважає, що держави, які гарантували певні умови (дохідність), не можуть без будь-яких належних пояснень їх змінювати. ЄСПЛ наполягає, що у таких випадках повинен бути розумний перехідний період або належна компенсація. Спікер зазначив, що розумним періодом можна було б вважати мінімум один рік. Підхід України щодо зменшення суми оплати у три рази за короткий строк ЄСПЛ не підтримує. Для ЄСПЛ це безспірні правовідносини, адже держава не повинна створювати надмірних перешкод для діяльності виробників.
Інвестиційний арбітраж: чи може це бути вирішенням проблеми та для кого
Дмитро Перникоза, юрист практики вирішення спорів ЮФ «Василь Кісіль і Партнери» (докладніше про спікера) зазначив, що звернення до інвестиційного арбітражу також має місце у вирішенні питання щодо несплати заборгованості Гарантованим покупцем. Це є доцільним тоді, коли компанія інвестора включає у собі іноземний елемент та має широку мету. Наприклад, це може бути позов щодо незгоди зі зменшенням «зеленого» тарифу.
Сам по собі комерційний арбітраж - це так званий спеціально створений трибунал, основною юрисдикцією якого є вирішення комплексних інвестиційних проблем, пов'язаних зі зміною інвестиційного клімату у державі. Україна має повне право звертатися до інвестиційного арбітражу на підставі того, що нею підписано Договір до Енергетичної Хартії. На даний час Україна є відповідачем у двох арбітражних провадженнях, які є на стадії розвитку.
Основний недолік цього шляху - висока вартість. Спікер порадив заявникам об'єднуватися, тим самим розділивши між собою таке фінансове навантаження.
Ольга Баранова, провідний юрист-аналітик порталу «ЛІГА:ЗАКОН Бізнес»
