Кримінальний процесуальний кодекс України не містить визначення понять обшуку та огляду. Попри певну схожість у меті, підставі та порядку їх проведення, законодавець визначає їх як окремі за формою та різні за змістом слідчі (розшукові) дії. В чому ж полягає їх схожість та різниця?
Схожість VS різниця
У науці кримінального процесу та криміналістиці традиційно ці дії визначають через призму мети їх проведення.
Так, на перший погляд, вони проводяться з однією і тією ж метою — виявлення та фіксація відомостей про обставини вчинення кримінального правопорушення.
Утім, слід зазначити, що мета обшуку у багатьох випадках є більш конкретною – відшукання знаряддя кримінального правопорушення або майна, яке було здобуте у результаті його вчинення, а також встановлення місцеперебування розшукуваних осіб.
Яка дія є ефективнішою: огляд чи обшук?
У більшості випадків під час досудового розслідування огляд відноситься до так званих «першочергових» слідчих дій. Обшук же, зазвичай, проводиться, коли вже відомі певні факти чи інші обставини кримінального провадження.
Саме ці обставини й зумовили передбачення законодавцем можливості проведення огляду місця події до внесення відомостей до Єдиного реєстру досудових розслідувань, тобто до початку досудового розслідування.
Проведення ж обшуку до внесення відомостей до ЄРДР заборонено.
Водночас проведення огляду також може бути доречним на більш пізніх етапах досудового розслідування, наприклад, коли необхідно оглянути речі та документи.
Непоодинокими є випадки проведення обшуку під виглядом огляду місця події. У таких випадках, суди можуть визнати отримані у результаті проведення такої слідчої (розшукової) дії докази недопустимими. Недопустимими також за доктриною «плодів отруйного дерева» можуть бути визнані і похідні докази.
Так, наприклад, у постанові ККС/ВС від 24.04.2019, справа № 180/509/17-к, суд зазначив, що єдиною метою проведення огляду місця події було виявлення психотропних речовин, тобто слідчим до внесення відомостей до ЄРДР проведено іншу слідчу дію — обшук, а відтак отримані у її результаті докази слід визнати недопустимими.
Особливості обшуку та огляду житла чи іншого володіння особи
Поняття житло чи інше володіння особи безпосередньо визначено у ст. 233 КПК України. Очевидно, що у наведеній нормі закону лише у загальних рисах окреслені вказані поняття. При визначенні цих понять слід використовувати не лише вітчизняні нормативно-правові акти та рішення національних судів, а також керуватися практикою Європейського суду з прав людини (передусім, це рішення ЄСПЛ у справах ««Ратушна проти України», «Головань проти України», «Поліщук проти України», «Васильчук проти України», «Смирнов проти Росії», «Нємєц проти Німеччини», «Бук проти Німеччини» та ін.).
За загальним правилом огляд житла чи іншого володіння особи здійснюється згідно з правилами проведення обшуку. Це означає, що процесуальний порядок здійснення цих слідчих (розшукових) дій є ідентичним. Але з криміналістичної точки зору, огляд та обшук має відмінності у способах їх проведення. Недотримання, так би мовити, «характерної техніки» їх проведення може стати підставою для визнання отриманих доказів недопустимими.
Наприклад, у рішенні ККС/ВС від 22.05.2019, справа № 640/2449/16-к, суд зазначив, що хоча орган досудового розслідування оформив проведену слідчу (розшукову) дію протоколом огляду місця події, фактично було проведено обшук, оскільки при огляді відкривалися шухляди столу та комоду. Відповідно, оскільки слідчий, прокурор із клопотанням про проведення обшуку не зверталися, отримані внаслідок проведення такої слідчої (розшукової) дії докази визнані недопустимими.
Особистий огляд чи особистий обшук?
Кримінальний процесуальний закон не передбачає такої процесуальної дії, як огляд особи, натомість надає можливість проведення обшуку особи. Так у чому ж полягає різниця?
Насамперед поверхнева перевірка та огляд відносяться до превентивних поліцейських заходів, і відповідно порядок їх проведення визначається Законом України «Про Національну поліцію».
Обшук особи є слідчою (розшуковою) дією, підстави та порядок проведення якої чітко окреслені у КПК України. Зокрема, він може бути проведений у таких випадках:
- під час затримання особи у порядку ст. 208 КПК України;
- під час проведення обшуку житла чи іншого володіння особи у порядку ст. 236 КПК України.
На практиці ж органами досудового розслідування допускаються чимало порушень під час проведення поверхневого огляду чи особистого обшуку.
Передусім, це проведення особистого обшуку особи до внесення відомостей до ЄРДР без складання відповідного протоколу обшуку такої особи.
Наприклад, у рішенні ККС/ВС від 08.02.2018, справа № 754/5978/16-к, суд визнав недопустимими доказами вилучені з кишені особи заборонені речовини, які були отримані не внаслідок обшуку, а поверхневого огляду. При цьому, не було складено протокол затримання цієї особи.
Підстави та порядок проведення огляду та обшуку
Підставами для проведення будь-яких слідчих (розшукових) дій, зокрема огляду чи обшуку, є наявність достатніх відомостей, що вказують на можливість досягнення її мети.
Таке загальне формулювання у КПК Україні фактично надає право слідчому чи прокурору самостійно визначатися із необхідністю їх проведення. І це є цілком логічним, оскільки вони є самостійними у своїй діяльності.
Однак, обшук та огляд житла чи іншого володіння особи, крім невідкладних випадків, здійснюється виключно на підставі ухвали слідчого судді.
Важливою гарантією забезпечення дотримання прав осіб є обов’язковість допуску під час їх проведенні адвоката на будь-якій стадії обшуку та огляду.
Крім того, обшук та огляд житла чи іншого володіння особи обов’язково здійснюється за участю двох понятих та їх фіксуванням за допомогою аудіо- та відеозапису.
Висновок
Обшук і огляд є вкрай важливими слідчими (розшуковими) діями без яких важко уявити ефективне досудове розслідування у кримінальному провадженні. З іншого боку, під час їх проведення можуть зачіпатися права і свободи осіб. Відтак, дотримання законів під час огляду або обшуку є вкрай важливим. На жаль, з цим поки що існують проблеми.
Максим Сінгар, член Асоціації правників України, адвокат ЮК «SLS Group»
