Закон № 466-IX "Про внесення змін до Податкового кодексу України щодо вдосконалення адміністрування податків, усунення технічних та логічних неузгодженостей у податковому законодавстві" (широко відомий як законопроект № 1210) доповнив Податковий кодекс рядом норм, які спрямовані на реалізацію кроків BEPS та протидію ухиленню від сплати податків транснаціональними компаніями.
|
Микита Ларіонов |
Серед іншого, удосконалено (розширено) поняття постійного представництва - зміни в цій частині набрали чинності з 1 січня 2021 року. Перевірки ж постійних представництв з урахуванням нових правил можуть розпочатися вже з 1 липня 2021 року - за умови скасування «карантинного» мораторію.
І. Коли особу можуть визнати постійним представництвом?
Як свідчить судова практика, своєрідним «лідером» серед підстав для визнання постійного представництва є факт знаходження в Україні постійного місця господарської діяльності нерезидента.
Про наявність постійного місця податковий орган з високою вірогідністю буде стверджувати, якщо:
- Види діяльності некомерційного представництва співпадають хоча б з одним з видів господарської діяльності материнської компанії.
Наприклад, материнська компанія здійснює збір, оцінку, публікацію, консультування, продаж інформації. В свою чергу, відповідно до положення про представництво, основними напрямками діяльності останнього є збирання інформації для материнської компанії, розповсюдження інформації про продукцію та діяльність материнської компанії.
Оскільки як материнська компанія, так і представництво, здійснюють збирання інформації, що в подальшому реалізовується материнською компанією з метою отримання прибутку, представництво визнається постійним (справа № 2а-16434/12/2670).
- Некомерційне представництво здійснює діяльність підготовчого та/або допоміжного характеру на користь одразу декількох нерезидентів.
В Україні, як правило, така претензія висувається до представництв фармацевтичних компаній, які здійснюють реєстрацію лікарських засобів різних виробників.
- Штатний розклад представництва, склад основних засобів тощо свідчить про те, що, окрім підготовчої та допоміжної діяльності, представництво здійснює частину господарської діяльності нерезидента.
Наприклад, якщо основним напрямком діяльності представництва нерезидента є маркетингова діяльність, а штатним розписом передбачена велика кількість менеджерів з продажу, логістичних працівників тощо, це може бути сигналом для податкового органу про здійснення представництвом і власне реалізації товарів також.
- Значне фінансування представництва, на думку податкових органів, також може свідчити про те, що представництво здійснює не тільки підготовчу та допоміжну діяльність (наприклад, якщо сума фінансування українського представництва становить 30% і більше від загального розміру доходів, отриманих нерезидентом з України).
Попри це, остання практика судів демонструє формальний та зручний для платників податків підхід, коли дослідження обставин справи зводиться виключно до порівняння видів діяльності, наведених у статуті материнської компанії та положенні про представництво. Проте, не виключено, що після вдосконалення поняття та критеріїв постійного представництва, суди почнуть звертати більшу увагу і на суть діяльності представництв.
|
Ксенія Добрєва |
Агентське постійне представництво.
Таким представництвом може бути визнана особа (некомерційне представництво, фізична особа, юридична особа), яка має повноваження укладати договори від імені нерезидента (його пов'язаних осіб), а також брати участь в переговорах щодо умов таких договорів.
Більше того, з 1 січня 2021 року повноваження особи укладати договори та/або брати участь у переговорах не обов'язково мають підтверджуватися документально - достатньо того, що особа фактично реалізовує такі повноваження.
Наразі важко передбачити, яким чином податкові органи доводитимуть таку фактичність, але схильність до використання нестандартних аргументів, що активно проявляться останнім часом, дає зрозуміти, що така підстава для виявлення постійних представництв не буде залишена без уваги.
Можемо припустити, що одним із способів виявлення фактичних повноважень на ведення переговорів та укладення договорів стане направлення запитів про надання інформації в порядку ст. 73 Податкового кодексу України українським компаніям, які придбають/реалізовують товари та послуги напряму материнським компаніям.
Серед можливих питань - яким чином були встановлені господарські відносини з нерезидентом, хто представляв нерезидента при погодженні договірних умов та ким підписано договір від імені нерезидента.
Тут варто зауважити, що поширена практика наявності у працівників українських дочірніх підприємств довіреностей на представництво інтересів материнської компанії може стати для податкового органу додатковим доказом наявності агентського постійного представництва.
ІІ. Що чекатиме особу у разі визнання її постійним представництвом?
Прибуток, отриманий з території України, оподатковуватиметься в Україні. За загальним правилом, дохід нерезидента, отриманий в іншій договірній державі, оподатковується тільки в країні резидентства. Проте, встановлення факту провадження нерезидентом господарської діяльності на території України через постійне представництво призведе до оподаткування прибутку такого представництва за ставкою 15 %.
Фінансування, отримане від материнської компанії, - дохід постійного представництва. Навіть якщо діяльність постійного представництва в Україні не передбачає отримання прибутку від реалізації товарів або послуг, податковий орган може донарахувати податкові зобов'язання на суму фінансування, отриманого постійним представництвом від материнської компанії.
Знижені ставки оподаткування при виплаті нерезиденту інших видів доходу не застосовуватимуться. У разі встановлення факту провадження нерезидентом господарської діяльності на території України через постійне представництво, знижені ставки оподаткування, передбачені конвенціями про уникнення подвійного оподаткування, не застосовуватимуться при виплаті нерезиденту дивідендів, процентів, роялті, якщо отримання цих доходів тісно пов'язано з постійним представництвом.
Ризик адміністративного арешту майна. 22 січня 2021 року набрав чинності наказ Міністерства фінансів України від 19 листопада 2020 року № 716, яким до підстав застосування адміністративного арешту майна включено здійснення нерезидентом господарської діяльності на території України без взяття на податковий облік. При цьому, для накладення арешту достатньо лише акта перевірки.
Нарахування штрафних санкцій за неподання податкової звітності. Здебільшого це стосується податкової звітності з трансфертного ціноутворення, за неподання якої передбачені штрафні санкції у дійсно істотному розмірі.
У будь-якому випадку після відновлення перевірок податковим органам знадобиться певний час для адаптування до нових положень податкового законодавства та вироблення стратегії при проведенні перевірок представництв. А наскільки така стратегія буде ефективною - оцінюватимуть адміністративні суди.
Микита Ларіонов - юрист практики вирішення спорів з податковими та митними органами АО Arzinger, адвокат
Ксенія Добрєва - молодший юрист практики вирішення спорів з податковими та митними органами АО Arzinger
__
Об'єднайте команду для управління ризиками та пошуку нових можливостей. LIGA360 - екосистема хмарних продуктів від ЛІГА:ЗАКОН пропонує єдине середовище для формування антикризових рішень. Будьте в курсі змін законодавства, оподаткування, репутаційного медійного кола, змін в діяльності партнерів, клієнтів та конкурентів для ефективної роботи. Дізнатися більше
