Найзначніші новели в кримінальній, корпоративній і податковій практиці

2021 рік, що минає, був вельми насичений значущими законодавчими змінами та важливими подіями. Підводячи підсумки року, розберемо докладніше найвизначніші новели у кримінальній, корпоративній та податковій практиці.

Податкова практика

Податкова «індульгенція» чи підготовка до запуску непрямих методів донарахування податків для українців?

Податкова амністія, «безподаткова» ліквідація контрольованих іноземних компаній стали неофіційним трендом року, що минає. Це був перший випадок в історії нашої держави, коли було запропоновано «прощення податкових гріхів» тим українцям, які отримували значні доходи без сплати особистих податків (ПДФО та військового збору). Натомість їм запропонували задекларувати доходи та сплатити спеціальний збір (в залежності від виду активів - від 2,5% до 9%). Дійсно, на перший погляд вбачається значна економія, якщо порівнювати зі звичайною ставкою ПДФО 18% від суми прибутку. Але чи все так просто?

За чотири місяці податкової амністії розмір амністованих капіталів становить трохи більше одного млрд грн, відповідно, розмір сплаченого спеціального збору набагато менший за цю суму. Навряд чи такі показники влаштують ініціаторів податкової амністії. За даними Мінекономіки рівень тіньової економіки у 2020 році склав 30%, що є надвисоким показником, і як свідчать події останніх місяців, цю проблему не вирішують, а шукають винуватих. Серед можновладців можна почути тезу про те, що за такі невтішні результати слід «дякувати» адвокатам та юристам, які радять з обережністю погоджуватись на умови податкової амністії. Але, припускаємо, справа не в юристах, а в тому, що, зокрема: по-перше, закон про податкову амністію має недоліки, що викликають чимало запитань до його застосування, по-друге, якщо мова йде про декларування грошових доходів, то з огляду на фінансовий моніторинг, у цьому не зацікавлені ані українці, ані банки, що мають виконувати вимоги фінансового моніторингу у фактично незрозумілих їм межах; по-третє, «податкова індульгенція» стосується ухилення від оподаткування, але така «явка з повинною» не звільняє від ризику порушення інших кримінальних проваджень. І наостанок, про непрямі методи нарахування податків українцям стали все частіше говорити у владних кулуарах, щоб, припускаємо, певним чином «мотивувати» до податкової амністії. На наш погляд, це лише посилює недовіру до податкової амністії, і в такому випадку амністія розглядається не як добровільний інструмент, а як відправна точка для посилення податкового тиску на фізичних осіб. Час покаже, але необхідно відзначити: податкові адвокати в цьому році порівняно з минулим приділяли більше уваги питанням особистого податкового планування своїх клієнтів - фізичних осіб.

«Дія - сіті»: нові можливості та виклики для ІТ бізнесу

2021 рік був ознаменований прийняттям пакету законодавчих актів щодо запровадження «Дія-сіті» - особливого правового та податкового режиму для ІТ-бізнесу, а з ним увійшли в обіг і нові терміни: «Дія-сіті», «гіг-контракт», «гіг-спеціаліст», «резидент Дія-сіті», які необхідно опанувати безпосередньо ІТ-бізнесу. І тут без юридичної підтримки не обійтись, оскільки дотепер такого роду спеціальних режимів не існувало. Для цього ще є час, оскільки ще не прийняті відповідні нормативно-правові акти щодо «Дія-сіті».

Ми вважаємо запропонований податковий режим в цілому позитивним, але перш ніж прийняти правила гри під назвою «Дія-сіті», радимо прорахувати ризики та вивчити всі аспекти від договірних відносин з гіг-спеціалістами до питань трансфертного ціноутворення та реєстрації постійних представництв.

Чергова податкова реформа «під ялинку», на що необхідно в першу чергу звернути увагу бізнесу?

Наприкінці року в черговий раз платникам податків «поклали під ялинку» податкову реформу - Закон України «Про внесення змін до Податкового кодексу України та інших законодавчих актів України щодо забезпечення збалансованості бюджетних надходжень» (проект Закону № 5600 від 02.06.2021).

Давайте оглянемо найбільш суттєві нововведення, що, на наш погляд, вплинуть на платників податків у прийдешньому році (у цьому переліку ми свідомо не торкаємось питання зміни ставок податків).

По-перше, запровадження мінімального податкового зобов'язання. Над цим поняттям ридають, припускаємо, багато теоретиків та практиків податкового права, не розуміючи, як таке зобов'язання можна корелювати із поняттями «податок», «об'єкт оподаткування», «база оподаткування» тощо. По-суті, це узаконення індикативного показника податкового навантаження власника або користувача сільськогосподарських земель, що викликає питання не лише з точки зору теорії податкового права, а й з точки зору фактичної справедливості щодо врахування податків при їх обчисленні. Наведемо конкретний приклад: землекористувач - неплатник ПДВ є кінцевим споживачем, що сплачує ПДВ, однак такий податок взагалі не враховується.

По-друге, розширення повноважень контролюючих органів. Зокрема, податківці набули права на відкрите застосування технічних засобів із метою фото- та відео-фіксації і звукозапису, і така мультимедійна інформація стала частиною податкової інформації, що можуть використовувати контролюючі органи.

По-третє, накладення обмеження у виїзді за кордон у судовому порядку та за спрощеною процедурою на керівників платників податків, що мають податковий борг більше 1 млн у разі несплати платником податків суми податкового боргу протягом 240 календарних днів.

Кримінальна практика

Постковідна активність податкової міліції чи… агонія?

Початок 2021 року відзначився підвищеною активністю податкової міліції. Були проведені операцій, спрямовані на боротьбу зі «скрутками» з ПДВ, «незаконним» обігом підакцизних товарів, боротьбою з «мінімізацією оподаткування за допомогою ФОПів» і т.д.

Як доволі часто це буває, під прес податкової міліції попало доволі багато компаній, які не мають відношення до «сірого» чи «чорного» ринків, є законослухняними платниками податків, які у важкі економічні часи виконують свою соціальну функцію, створюючи робочі місця та забезпечуючи роботою наших громадян.

Як наслідок, за перше півріччя 2021 року жодну із гучних та розпіарених податковою міліцією справ так і не було передано до суду. За цей період слідчі податкової міліції вдались до повальних обшуків, в ході яких доволі часто безпідставно вилучали майно легально працюючих компаній, яке суди здебільшого зобов'язували повернути власникам як незаконно вилучене.

Ще одним негативним явищем, яким відзначились слідчі податкової міліції, є повальне та хронічне невиконання чи несвоєчасне виконання ухвал слідчих суддів про повернення незаконно вилученого під час обшуків майна.

Щоправда, проблема безвідповідального невиконання чи несвоєчасного виконання ухвал слідчих суддів про повернення незаконно вилученого майна є актуальною для слідчих правоохоронних органів в цілому.

Нечувана активність слідчих податкової міліції як раптово почалася, так і раптово закінчилась у другому півріччі 2021 року і пов'язано це, передусім, із процедурою ліквідації податкової міліції як правоохоронного органу та з утворенням Бюро економічної безпеки (БЕБ).

Більшість слідчих податкової міліції не приховували, що мають намір працевлаштуватись у БЕБ.

Можемо констатувати, що під кінець 2021 року повноваження податкової міліції закінчились, а БЕБ свою роботу ще не розпочало.

У цей перехідний період утворився «вакуум» і справи, які раніше були підслідні слідчим податкової міліції, припадають пилюкою у слідчих Національної поліції, де, мабуть, і будуть чекати передачі до новоутвореного БЕБ, як тільки Уряд оголосить про початок його діяльності.

Бюро економічної безпеки - нове НАБУ чи стара податкова міліція?

На фоні інших правоохоронних органів України НАБУ якісно відрізняється відсутністю гучних корупційних скандалів, суворим відбором кадрів, гарним забезпеченням, у тому числі і грошовим.

Податкова міліція до її ліквідації мала найнижчий рейтинг довіри у населення серед усіх правоохоронних органів України та високий рівень корупційних правопорушень серед особового складу.

Автори законопроекту про БЕБ анонсували цей орган як відмінний від усіх існуючих правоохоронних органів, діяльність якого, здебільшого, мала б бути направлена більше на аналітичні функції, ніж на правоохоронні.

Проте, як показують результати перших відборів кандидатів, новоутворений БЕБ буде, на нашу думку, чимось середнім між НАБУ та податковою міліцією.

З одного боку, як і в НАБУ, було анонсовано доволі високі зарплати для детективів та оперативників БЕБ, однак з іншого боку відбір кадрів до БЕБ відбувається не настільки прозоро та суворо, як це мало місце у випадку зі співробітниками НАБУ.

Наразі для початку діяльності БЕБ вже створені певні передумови: директором призначено В.Мельника; обрано Громадську раду; виділене приміщення для Центрального апарату; внесено зміни до КПК, якими визначено підслідність детективів; розпочато, але ще не завершено процес відбору кадрів центрального апарату, прийнято Бюджет України з фінансуванням діяльності БЕБ у 2022 році.

Залишилось завершити конкурсний відбір кадрів центрального апарату, розпочати та завершити відбір кадрів територіальних органів та дочекатись оголошення Уряду про початок роботи БЕБ.

Це дасть старт процесу передачі справ, підслідних детективам БЕБ, від усіх інших правоохоронних органів, зокрема і СБУ.

Найбільшим побоюванням при початку роботи БЕБ буде ризик безконтрольного використання інформації, до якої БЕБ надано доступ.

До цього часу жоден правоохоронний орган не мав таких широких можливостей дозволеного законом доступу до інформації будь-якої компанії чи підприємця, у тому числі до конфіденційної інформації, банківської таємниці та іншої інформації із обмеженим доступом. І чи не будуть детективи БЕБ незаконно використовувати таку інформацію на користь третіх осіб, як це бувало за повідомленнями ЗМІ у практиці податкової міліції, - питання, яке, на жаль, чітко та однозначно, на нашу думку, не вирішене.

Практика корпоративного права

Розкриття інформації про кінцевих бенефіціарів

2021 рік насамперед запам'ятається нам ажіотажем та чергами до нотаріусів та державних реєстраторів для надання даних щодо бенефіціарів. Нагадаємо, що закон фактично зобов'язав всі підприємства до 10 жовтня 2021 року звернутися до державного реєстратора (або нотаріату) із заявою про розкриття своїх кінцевих бенефіціарних власників.

При цьому у пакеті документів також має бути подана структура (схема) власності компанії, що відображає види вирішального впливу бенефіціарів (прямий або непрямий).

Крім того, заявник повинен надавати нотаріально завірені копії паспортів усіх заявлених бенефіціарів (за винятком паспорта ID, для нього потрібна лише фотокопія). Якщо ж в структурі власності є іноземні компанії, то по них мають бути надані "свіжі" реєстраційні документи з перекладом та легалізацією або апостилізацією, а також копії паспортів бенефіціарів-нерезидентів, завірені у країні видачі паспорту.

Тобто, якщо бенефіціар є громадянином США, але фактично знаходиться в Ізраїлі, він може завірити свій паспорт лише в Сполучених Штатах і не може це зробити на місці фактичного місцезнаходження, що ускладнює порядок розкриття бенефіціарів для багатьох підприємств.

На тлі черг та різкого підвищення цін на послуги нотаріусів парламент подовжив термін подання цих документів до 11 липня 2022 року. Таким чином бізнес отримав додатковий час на підготовку документів. Але слід пам'ятати, що вищезазначений закон зобов'язує всі юридичні особи щороку знову подавати дані щодо своїх бенефіціарів з ідентичним пакетом документів. Така заява має бути подана не пізніше ніж через 14 днів після дати реєстрації компанії.

За неподання даних до компанії може бути застосований штраф від 17 тисяч до 51 тисячі грн.

На нашу думку, бізнесу не варто очікувати потурання від держави з цього питання. Вам потрібно зібрати необхідний пакет документів, поставити на контроль це питання та своєчасно надавати дані реєстратору (нотаріусу).

Відтепер можливо підписати цивільний договір з директором ТОВ

Однією з важливих та необхідних бізнесу змін, якими парламент порадував у 2021 році, стало включення в закон про ТОВ правок, згідно з якими з директором ТОВ може бути підписаний як трудовий контракт, так і цивільно-правовий. Звичайно, дані про це треба внести до статуту та докладно прописати під конкретний бізнес. Практику застосування цього правила нам ще доведеться сформувати, але ми сподіваємось, що завдяки їй власники бізнесу матимуть можливість більш широко та вільно описати вимоги до роботи директора, встановити чіткий KPI для оцінювання виконання його функцій, врегулювати питання відповідальності, не обмежуючись рамками морально застарілого КЗПП. Завдяки цій нормі бізнес вбачатиме все більше переваг вести свою діяльність через ТОВ.

Стороною корпоративної угоди з ТОВ можуть бути не тільки учасники, а й треті особи

Ще однією важливою новелою для галузі корпоративного права стало прийняття Закону, який розширив перелік сторін корпоративного договору ТОВ. Відтепер він може підписуватися не тільки із засновниками, а й третіми особами. На нашу думку, це надає гнучкості у врегулюванні питань з потенційними інвесторами, готовими фінансувати компанію на певних умовах, або питань з продажу бізнесу, коли засновники беруть на себе зобов'язання перед покупцем підготувати компанію до продажу, а покупець має право контролювати цей процес і відстежувати дотримання всіх умов та досягнення бажаних результатів.

Ми вважаємо такі зміни важливими кроками до цивілізованого та прогресивного ставлення держави до бізнесу.

Розвиток культури захисту комерційної таємниці

Для нашого Об'єднання 2021 рік став також роком активного зростання зацікавленості бізнесу у захисті комерційної таємниці. І це не випадковість, оскільки у цьому році з'явились реальні вироки судів за незаконне розголошення працівниками або контрагентами комерційних таємниць. Але захист працює лише за умови, якщо компанія: а) визначила, що становить її комерційну таємницю; б) підписала угоду з працівником або контрагентом щодо нерозповсюдження такої таємниці. Враховуючи сучасні тенденції, такі угоди вже стають нормою, а у 2022 році має стати новим стандартом наявність навичок безпечного та обережного спілкування, поведінки в соціальних мережах, дбайливе ставлення до чужих ідей та інтелектуальної продукції.