Як правильно укладати ЗЕД-контракти в електронній формі

Перш за все, необхідно розуміти, що єдине рішення для всіх випадків укладення ЗЕД контракту в електронній формі - відсутнє. Це обумовлюється рядом підстав, про які ми далі поговоримо.

Також, для того щоб одразу поставити крапку в питанні використання скан-копій - ні, це не є правильним варіантом укладення контракту в електронній формі. Скан-копія це лише електронна копія документу створеного в письмовій формі і це не є електронним документом (договором). Для того, щоб не приділяти багато уваги всім недолікам використання скан-копій документів в господарській діяльності, я просто раджу вам переглянути судову практику з цього питання та пересвідчитись у тому, що в такий спосіб були втрачені мільйони.

Тож переходимо до того, як правильно укладати контракт в електронній формі та які наразі існують проблеми з цим пов'язані.

Так, відповідно до ч.2 ст.6 ЗУ “Про зовнішньоекономічну діяльність”:

“Зовнішньоекономічний договір (контракт) укладається суб'єктом зовнішньоекономічної діяльності або його представником у простій письмовій або в електронній формі, якщо інше не передбачено міжнародним договором України чи законом. У разі експорту послуг (крім транспортних) зовнішньоекономічний договір (контракт) може укладатися шляхом прийняття публічної пропозиції про угоду (оферти) або шляхом обміну електронними повідомленнями, або в інший спосіб, зокрема шляхом виставлення рахунка (інвойсу), у тому числі в електронному вигляді, за надані послуги.”

Виходячи з даного положення законодавства ми вже маємо можливість визначити, що законом допускається можливість укладення контракту в електронній формі, а у разі експорту послуг такий може укладатись шляхом використання моделі - оферта - акцепт.

І на даному етапі я вважаю необхідним поділити відповідь на основне питання даної статті на:

• рішення для контрактів про експорт послуг (формальна та реальна наявність рішення);

• рішення для іншої категорії контрактів, таких як поставка, транспорті послуги тощо (суто формальне рішення станом на сьогодні + ризикове рішення).

Розпочнемо ми з відсутності реального механізму укладення ЗЕД контракту в електронній формі та ризикового варіанту для категорії контрактів інших ніж експорт послуг.

Так, на рівні законодавства такая опція існує, проте давайте аналізувати.

Відповідно до ст.12 ЗУ “Про електронну комерцію”:

“Якщо відповідно до акта цивільного законодавства або за домовленістю сторін електронний правочин має бути підписаний сторонами, моментом його підписання є використання:

електронного підпису або електронного цифрового підпису відповідно до Закону України "Про електронний цифровий підпис", за умови використання засобу електронного цифрового підпису усіма сторонами електронного правочину;

електронного підпису одноразовим ідентифікатором, визначеним цим Законом;

аналога власноручного підпису (факсимільного відтворення підпису за допомогою засобів механічного або іншого копіювання, іншого аналога власноручного підпису) за письмовою згодою сторін, у якій мають міститися зразки відповідних аналогів власноручних підписів.”

Щодо використання ЕЦП/КЕП.

Згідно зі ст.38 ЗУ “Про електронні довірчі послуги”:

“Електронні довірчі послуги, що надаються відповідно до вимог нормативно-правових актів, що регулюють правові відносини у сфері електронних довірчих послуг в іноземних державах, визнаються в Україні електронними довірчими послугами того самого виду в разі відповідності хоча б одній з таких умов:

кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави відповідає вимогам цього Закону, що підтверджується центральним засвідчувальним органом (або засвідчувальним центром у разі надання електронних довірчих послуг у банківській системі України та при здійсненні переказу коштів);

кваліфікований надавач електронних довірчих послуг внесений до Довірчого списку держави, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір.”

На даному етапі нам і відкривається наявність проблеми використання ЕЦП/КЕП, який є одним з можливих обов'язкових реквізитів контракту в електронній формі, з підстави того, що наразі в Довірчому списку держав, з якою Україна уклала відповідний двосторонній або багатосторонній міжнародний договір інформація відсутня, бо жодного договору не укладено, що також підтверджується Міністерством цифрової трансформації України, яке в своїй відповіді на лист Міністерства розвитку економіки, торгівлі та сільського господарства України від 18.11.2020 № 3301-04/68865-03 зазначає:

“На сьогодні з іноземними державами не укладено жодного міжнародного договору України про взаємне визнання сертифікатів відкритих ключів та електронних підписів, а жоден кваліфікований надавач електронних довірчих послуг іноземної держави не виявив наміру підтвердити, що його діяльність відповідає вимогам Закону України “Про електронні довірчі послуги”.”

Отже, враховуючи вищевикладене, наразі відсутня фактична можливість використання ЕЦП/КЕП в ЗЕД контрактах.

Щодо використання факсиміле/аналогу власноручного підпису.

Це той ризиковий варіант, про який я писав вище. Реалізація його доволі проста. Ви маєте в окремому документі з контрагентом погодити використання аналогу власноручного підпису з наявністю зразка такого аналогу власноручного підпису.

Чи вирішує даний варіант поставлену задачу? Так, вирішує і відповідає вимогам чинного законодавства. Чи є він безпечним ? Сумнівно та ситуативно, як то кажуть “на власний страх та ризик”.

Рішення для контрактів на експорт послуг.

Для даної категорії контрактів ми можемо використати оферту з акцептом. Таким чином ми можемо оминути необхідність накладення підпису.

Я думаю, що вже немає такої людини, яка не знає, що freelancer-и та невеликі IT компанії працюють по інвойсам. І дійсно, це не заборонено законодавством, головне дотримуватись всіх законодавчих вимог до змісту даного документа.

В випадку з інвойсом він виступає офертою, а оплата за ним іншою стороною, як правило є акцептом.

Пропозиція укласти договір має містити істотні умови договору і виражати намір особи, яка її зробила, вважати себе зобов'язаною у разі її прийняття.

Відповідь особи, якій адресована пропозиція укласти електронний договір, про її прийняття (акцепт) може бути надана шляхом:

надсилання електронного повідомлення особі, яка зробила пропозицію укласти електронний договір, підписаного в порядку, передбаченому законодавством;

заповнення формуляра заяви (форми) про прийняття такої пропозиції в електронній формі, що підписується в порядку, передбаченому законодавством;

вчинення дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір, якщо зміст таких дій чітко роз'яснено в інформаційній системі, в якій розміщено таку пропозицію, і ці роз'яснення логічно пов'язані з нею.

Нагадую, що інвойс має містити наступні обов'язкові реквізити:

• назву документа (форми);

• дату складання;

• назву підприємства, від імені якого складено документ;

• зміст та обсяг господарської операції, одиницю виміру господарської операції;

• посади осіб, відповідальних за здійснення господарської операції і правильність її оформлення;

• особистий підпис або інші дані, що дають змогу ідентифікувати особу, яка брала участь у здійсненні господарської операції.

Інвойс це лише один з варіантів, просто він є найбільш вживаним. Проте на мою особисту думку, станом на сьогодні, він не може замінити повноцінний контракт і так само, як варіант з вчиненням дій, що вважаються прийняттям пропозиції укласти електронний договір цей варіант є більш ризикованим у випадку виникнення спорів за контрактом, в тому числі судових.

Але я вважаю, що при розумному, логічному, послідовному та творчому підході до поставленого питання, ризики можливо знизити, а процес укладення контракта оптимізувати під конкретний випадок.

Хочу ще раз звернути вашу увагу на те, що описані вище варіанти рішення підходять виключно для контрактів на експорт послуг (окрім транспортних), і що зміна назви контракту з “поставки” на “послуги” не відкриває перед вами можливості, бо важлива саме фактична складова господарської операції, а не формальна відповідність законодавству.

Додатково.

Наостанок хочу звернути вашу увагу на те, щоб ви не забували з розумом ставитись до самого файлу (оболонки) контракту. Файл має забезпечувати безпеку не втручання у зміст документа.

Сподіваюсь, що дана стаття була для вас корисною та ви використаєте отримані знання на практиці.

Читайте також: ЗЕД та митниця під час війни: бізнес-дайджест