Форс-мажор у ЗЕД-контрактах

Із початком війни у лютому поточного року більшість суб'єктів господарювання так чи інакше стикнулися із труднощами у виконанні як власних договірних зобов'язань, так і з дефолтом з боку контрагентів, що напряму пов'язано із введенням військового стану та витікаючими наслідками. В умовах триваючого в Україні збройного конфлікту, нестабільної політичної та економічної ситуацій у світі особливо гостро стоїть питання правильного розуміння та застосування положень законодавства про форс-мажор.

У цій статті розглянемо особливості застосування форс-мажорних обставин у ЗЕД з огляду на існування відмінностей у тлумаченні та застосуванні форс-мажору у відносинах з іноземними контрагентами.

Застереження про форс-мажор повинно розглядатися у контексті права, застосовуваного в рамках окремого контракту. Однак у міжнародній практиці прийняті універсальні обов'язкові умови визнання і підтвердження форс-мажорних обставин, що визначені, зокрема, Конвенцією ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів. До них належать:

1) незалежність обставин від волі учасників відносин (форс-мажорні обставини знаходяться поза впливом сторін);

2) надзвичайний характер обставин;

3) невідворотність (непереборність) обставин;

4) непередбачуваність обставин (їх настання та наслідки неможливо передбачити);

5) наявність причинно-наслідкового зв'язку між певною обставиною та неможливістю виконання зобов'язання.

У кожному конкретному випадку сторона-заявник форс-мажору повинна аргументувати та підтвердити наявність сукупності наведених п'яти умов для визнання невиконання зобов'язання таким, що зумовлене існування форм-мажору.

За загальноприйнятим правилом форс-мажор звільняє лише від відповідальності за невиконання зобов'язання та не звільняє від самого обов'язку виконати зобов'язання, а форс-мажорні обставини можуть визнаватися виключно в рамках виконання конкретного договору (контракту).

Підтвердженням форс-мажорних обставин є, як правило, довідка ТПП. Однак засвідчувати форс-мажор можуть і інші уповноважені органи країни місцезнаходження сторони ЗЕД-контракту або третьої країни згідно з умовами такого контракту.

Наприклад, у ч. 6 ст. 13 Закону України «Про валюту та валютні операції» від 21.06.2018 р. № 2473-VIII визначено, що підтвердженням виникнення та завершення дії форс-мажорних обставин є відповідна довідка уповноваженої організації (органу) країни розташування сторони ЗЕД-контракту або третьої сторони відповідно до умов цього контракту. При цьому, згідно листа ДПАУ від 10.08.2004 р. № 15183/7/23-5317, офіційним підтвердженням форс-мажорних обставин є оригінал документа уповноваженого органу країни виникнення таких обставин, виконаний на фірмовому бланку організації з відповідними реквізитами: дата, вихідний номер, назва документа (свідоцтво, сертифікат, висновок, довідка тощо), відповідний текст, підпис посадової особи, зазначення посади особи, що підписала документ, відтиск печатки організації.

! Форс-мажор за ЗЕД-контрактами засвідчується виключно ТПП України, регіональні ТПП не наділені відповідними повноваженнями.

Варто врахувати, що посилання сторони на форс-мажор як на підставу звільнення від відповідальності, навіть за умови підтвердження його відповідним сертифікатом уповноваженого органу, не має наперед визначеної сили та в кожному випадку при зверненні сторін до суду підлягає доказуванню у загальному порядку, буде розглядатися відповідним судом (арбітражем) у сукупності з іншими обставинами та доказами. Посилаючись на форс-мажор як на підставу для звільнення від відповідальності, зацікавленій стороні обов'язково потрібно довести, як саме проявився форс-мажор у конкретному зобов'язанні. Одного лише абстрактного посилання на наявність форс-мажору буде однозначно недостатньо.

Якщо розділ «Форс-мажор» відсутній у ЗЕД-контракті

У випадку якщо застосовуваним правом є українське законодавство, форс-мажор застосовується в силу українського законодавства, навіть за відсутності застережень про форс-мажор у контракті.

Що стосується інших правових систем - у більшості випадків при відсутності форс-мажорних застережень у контракті форс-мажор також може застосовуватися в силу закону, із урахуванням особливостей відповідного законодавства.

Однак варто мати на увазі, що окремі правові системи, наприклад, американське право, застосовують підхід, згідно якого форс-мажор застосовується виключно в рамках контракту. Тобто якщо контракт регулюється правом США та не містить застереження про форс-мажор, сторони такого контракту не зможуть посилатися на обставини форс-мажору як на підставу звільнення від відповідальності. Або якщо такий контракт містить закритий перелік обставин, що можуть визнаватися форс-мажором, форс-мажор може бути застосований тільки до тих обставин, які прямо передбачені контрактом.

Форс-мажор та українське законодавство

Форс-мажор в Україні регулюється Законом України «Про торгово-промислові палати в Україні», Регламентом засвідчення Торгово-промисловою палатою України та регіональними торгово-промисловими палатами форс-мажорних обставин (обставин непереборної сили), Цивільним кодексом України, Господарським кодексом України, Конвенцією ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів.

У додатку 2 до постанови КМУ та НБУ «Про типові платіжні умови зовнішньоекономічних договорів (контрактів) та типові форми захисних застережень до зовнішньоекономічних договорів (контрактів), що передбачають розрахунки в іноземній валюті» від 21.06.1995 р. № 444 (далі - Постанова №444) наведено форс-мажорні застереження. Відповідно до них сторони звільняються від виконання своїх зобов'язань на час дії форс-мажорних обставин. Також кожна із сторін має право на розірвання ЗЕД-контракту та не несе відповідальності, але за певних умов: по-перше, сторони повинні зафіксувати, що розірвання можливе, коли дія форс-мажору триває більше ніж … днів; по-друге, одна із сторін повинна повідомити про це іншу сторону не пізніше ніж за … днів до розірвання ЗЕД-договору (контракту); по-третє, достатнім доказом дії форс-мажорних обставин є документ, виданий організацією, назва якої прямо вказана у форс-мажорному застереженні.

! Форс-мажорне застереження із додатку 2 до Постанови № 444 передбачає, що виникнення форс-мажорних обставин не є підставою для відмови покупця від плати за товари (роботи, послуги), поставлені до виникнення форс-мажору.

Однак, незважаючи на законодавчу урегульованість, не радимо уникати включення форс-мажорних застережень до положень контрактів. Українське законодавство не охоплює всіх нюансів щодо застосування форс-мажору до конкретних відносин, що, як показує практика, призводить до безлічі спірних питань.

Зокрема, серед неврегульованих вітчизняним законодавством питань, які є достатньо важливими та можуть істотно відобразитися на процесі доказування наявності форс-мажорних обставин, можна віднести наступні:

- не встановлено конкретних вимог до строку, протягом якого контрагента необхідно повідомити про настання форс-мажорних обставин, що може призвести до виникнення спору чи вчасно сторона контракту вирішила не виконувати і заявляти про неможливість виконання зобов'язань;

- відсутні вимоги щодо форми такого повідомлення;

- відсутній перелік документів, що повинні додаватися до повідомлення про форс-мажор для підтвердження відповідних обставин.

За відсутності додаткового договірного врегулювання вищенаведені недоліки створюють передумови для безлічі спірних питань між сторонами та істотного ускладнення процесу доказування на стадії судового спору.

З початком військової агресії Російської Федерації проти України ТПП України спростила порядок засвідчення форс-мажорних обставин, опублікувавши на сайті ТПП України 28.02.2022 загальний офіційний лист, яким засвідчено форс-мажорні обставини - військову агресію Російської Федерації проти України.

Форс-мажор та військовий стан

Це означає, що введення воєнного стану на території України є форс-мажором та є підставою для звільнення від відповідальності за порушення договору, але тільки в тому випадку, якщо саме ця обставина стала підставою для невиконання договірних зобов'язань. Тобто, необхідно довести зв'язок між невиконанням зобов'язань та воєнними діями в Україні.

Однак даний лист, незважаючи на очевидні його переваги, містить між тим суттєві недоліки. Зокрема, лист ТПП не містить дослідження конкретних обставин для кожного договору та не підтверджує причинно-наслідкового зв'язку між військовим станом та неможливістю виконання конкретного зобов'язання. Відповідно дослідження конкретних обставин в рамках договору на сьогоднішній день покладається на сторони. Негативним нюансом у цьому випадку буде те, що сторони можуть суб'єктивно, під різним кутом розглядати ту чи іншу обставину з точки зору наявності чи відсутності форс-мажору, що, в свою чергу, може бути причиною для додаткових спорів.

Тому навіть за наявності вищезгаданого листа ТПП, яким засвідчено наявність форс-мажорних обставин, зі сторони-заявника форс-мажору не знімається тягар доказування наявності форс-мажору, щоправда аргументувати доведеться не перед ТПП, а перед контрагентом.

Формулюємо застереження про форс-мажор

Як показує практика, проблемні нюанси практичного застосування форс-мажорного застереження є більш-менш однаковими. Спираючись на багаторічний досвід роботи у сфері договірного права, рекомендуємо при формулюванні умов щодо застосування фарс-мажору в обов'язковому порядку включити у контракт наступні положення застереження щодо форс-мажору:

1) встановити умову звільнення сторони, для якої створилася неможливість виконання зобов'язання в силу форс-мажору, від відповідальності за його невиконання;

2) визначити конкретний перелік обставин, які можуть бути визнані форс-мажорними;

! Ні українське, ні міжнародне законодавство не встановлюють вичерпного переліку обставин, які становлять форс-мажор, тому сторони мають право самостійно встановити у контракті, які саме обставини є для них форс-мажором.

3) встановити максимальний строк для повідомлення контрагента про настання форс-мажору - якщо контракт не може бути виконаний у встановлений строк, інша сторона повинна бути повідомлена в максимально короткі терміни для вжиття відповідних заходів та коригування в плануванні бізнесу;

! Конвенція ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів зобов'язує сторону, яка не виконує своє зобов'язання, повідомити іншу сторону про перешкоду та її вплив у розумний строк. Якщо повідомлення немає, і про таку перешкоду сторона, яка очікує на виконання, не знала і не могла знати, сторона-виконавець несе відповідальність за збитки, спричинені неповідомленням про форс-мажор.

4) визначити форму повідомлення про форс-мажор;

5) визначити належну організацію, наділену відповідними повноваженнями, яка має підтвердити факти, що містяться в повідомленні про форс-мажор;

6) визначити наслідки неповідомлення або невчасного повідомлення про форс-мажор;

7) встановити граничний термін дії форс-мажорних обставин - у разі, коли дія обставин затягується і сторонам стає комерційно невигідно продовжувати співробітництво у межах контракту, після закінчення певного граничного терміну сторона має право припинити дію контракту в односторонньому порядку;

8) врегулювати порядок розрахунків між сторонами у разі припинення контракту внаслідок дії форс-мажорних обставин.

Більше неврегульованості - більше спірних питань

Ще з часів карантинних обмежень, зумовлених COVID-19, інституту форс-мажору та форс-мажорним застереженням у контрактах стали приділяти значно більше уваги. У світлі останніх подій в Україні, кризових явищ у світовій політиці та економіці форс-мажорне застереження в обов'язковому порядку повинно міститися в умовах контрактів, а до формулювання положень цього розділу слід підходити вкрай відповідально.

Як показує практика, відсутність договірного врегулювання, розмиті формулювання є полем для зловживань недобросовісних контрагентів. Визначаючи положення розділу про фарс-мажор максимально конкретно, звісно зі зваженою деталізованістю, але із включенням всіх рекомендованих даною статтею положень ви маєте більше шансів захистити себе від необґрунтованого невиконання договору та інших зловживань контрагента, що має намір уникнути виконання зобов'язання без належних підстав.