Due Diligence при підготовці угод з нерухомістю

На початку потрібно з'ясувати, що таке Due Diligence і в яких ситуаціях його необхідно застосовувати.

Провівши історичний аналіз, можна сказати, що Due Diligence - це явище відносно нове в практиці. Своїм корінням така процедура сягає сфери фондових ринків ХХ сторіччя в США. Так, прийняття Закону про цінні папери 1933 року передбачало розкриття брокером інформації інвесторам про компанію, акції якої вони планують придбати в майбутньому. Фактично, цей закон був реакцією на падіння ринку акцій в 1929 році, яке, в значній мірі, і сталася в зв'язку із наявністю великої кількості тіньових та шахрайських схем, які використовували брокери. Саме в цьому акті вперше згадується принцип «належної обачливості» (англ. - due diligence) у діяльності брокерів, який, разом із повним розкриттям інвесторам даних про компанію, звільнював їх від кримінальної відповідальності у разі падіння акцій.

На сьогоднішній час практика застосування Due Diligence у західних колег під час проведення переговорів щодо угод злиття та поглинання (M&A), купівлі - продажу акцій на фондових ринках, інвестування в будь-які види бізнесу, а також купівлі значних активів є фактично обов'язковою. В той же час, в українській юридичній практиці вона є менш розповсюдженою, проте, слід зазначити, що все частіше практика застосування Due Diligence стає більш актуальною.

Варто зазначити, що сама по собі, сфера нерухомості - це дуже складне та багатофакторне явище, фундаментальне для будь-якої економіки. В той же час, така складність породжує безліч відповідних ризиків, а участь в таких правовідносинах обумовлена значними витратами капіталу. Тому, проведення процедури Due Diligence є обов'язковим інструментом для мінімізації можливих ризиків незалежно від того чи є це приватним чи бізнес аспектом інвестування в маркет нерухомості.

Що таке Due Diligence і «з чим його їдять»?

Перш за все, Due Diligence - це механізм зниження ризиків. Такий процес гарантує те, що учасникам угоди відомі всі її обставини перед укладанням. Це дає можливість чітко зрозуміти можливість угоди, реальну ціну та ймовірні ризики, з якими може зустрітися інвестор. В той же час, це призводить до унеможливлення чи значного зниження буду-який претензій з боку сторін угоди чи може позбавити юридичної відповідальність в певних правовідносинах.

В той же час, Due Diligence - це багатофакторне дослідження та перевірка стану певного об'єкту інвестування з ціллю встановлення доцільності та ймовірних ризиків, а також висвітлення реального стану обставин перед інвестором. Як правило, Due Diligence передує купівлі - продажу компаній, об'єктів нерухомості, процедурам поглинання чи злиття, підписання значних угод тощо.

Враховуючи зазначене,, інвестору складно осягнути у весь спектр питань, що охоплюють будівничу сферу. Наприклад, якщо ми говоримо про інвестування в об'єкти інфраструктурного будівництва чи житлової забудови з ціллю їх придбання з подальшим перепродажем чи переданням в оренду, вивченню підлягатимуть технічні та архітектурні аспекти, юридичні документи на будівництва та аналіз забудовника, генерального підрядника, ймовірно, інші контрагенти, судові та кримінальні справи, маркетингові та екологічні моменти. Додатково знадобиться аналіз ринку.

Види Due Diligence

Існує низка видів Due Diligence у практиці (типізація за напрямом дослідження):

• Загальний (General Due Diligence) - комплексна перевірка об'єкту інвестування, яка об'єднує в собі фахівців з різних галузей знань (фінансистів, бухгалтерів, аудиторів, юристів тощо);

• Податковий (Tax Due Diligence) - передбачає аналіз та встановлення ризиків в сфері сплати податків, податкової мінімізації та податкового контролю;

• Юридичний (Legal Due Diligence) - дослідження юридичних аспектів відносно об'єкта інвестування з встановлення відповідних ризиків та шляхів їх мінімізації.

• Фінансовий (Financial Due Diligence) - передбачає дослідження фінансових зобов'язань, порядку розрахунків, оцінку активів тощо;

• Операційний (Operational Due Diligence) - це перевірка операційних процесів бізнесу чи виробництва, встановлення рівня завантаженості, можливості модернізації тощо;

• Vendor Due Diligence - це дослідження, яке проводиться самим власником об'єкту інвестування для встановлення існуючого реально стану чи задля формування інвестиційних програм;

• Технічний (Technical due diligence) - включає в себе дослідження технологічних процесів, відповідної технічної документації виробництва, будівництва, модернізації тощо.

Перелік, зазначених вище видів Due Diligence не є виключним, можуть бути застосовані й інші його види в залежності від поставлених цілей, проте, згадані вище є найбільш поширеними в повсякденній практиці.

Найбільш ефективним видом є General Due Diligence незалежно від того, в якій сфері він проводиться. Проте, в той же час, він потребує найбільше часових та вартісних витрат. На нашу думку, усі значні угоди щодо нерухомості (придбання будівельного бізнесу та великих об'єктів, зокрема земельних ділянок, цілісних майнових комплексів тощо) в будь-якому випадку потребують General Due Diligence. У разі ж інвестування в незначні об'єкти - слід використовувати правові та технічні види Due Diligence.

Проводити Due Diligence «жорстко» чи «м'яко»?

Окреме місце в практиці на Заході займають 2 види Due Diligence: «жорсткий» (hard) та «м'який» (soft) Due Diligence.

«Жорсткий» Due Diligence використовується щодо технічних та фінансових показників, аналізу та співвідношення звітності, балансів, доходів та витрат тощо. Під час такого дослідження використовуються спеціальні знання, відповідні розрахунки з застосування формул, щоб зрозуміти фінансовий стан та зробити певні прогнози на майбутнє. Під час такого Due Diligence встановлюються невідповідності в бухгалтерських звітах. Проте, такий вид аналізу сприятливий до інтерпретацій з боку завзятих продавців шляхом маніпулювання з цифрами відображених в звітних та фінансових документах.

«М'який» використовується, як противага, коли наявні відповідні маніпулювання з цифрами. «М'який» Due Diligence досліджує якість управління та організації процесів, клієнтоорієнтованість, взаємодію персоналу з керівництвом та відношення до клієнтів. Аналіз цифр та документації не охоплюють такі важливі аспекти бізнесу, як корпоративна культура, лідерство, стосунки в колективі. Проте, більша частина угод, які зазнали в подальшому невдачі, відбуваються через те, що такі фактори ігноруються під час дослідження ризиків.

Дані форми Due Diligence використовуються, як правило, в західній практиці. В той же час, у разі їх застосування, потрібно зазначити, що вони мають практичне значення в межах значних інвестиційних проектів у зв'язку з тим, що вони охоплюють велику кількість аспектів функціонування конкретного бізнесу. Тобто, можливо стверджувати, що такі дослідження є ефективними у разі угод придбання чи угод злиття та поглинання (M&A) будівельних компаній - забудовників чи їх аналогів на українському будівельному маркеті.

Порядок проведення Due Diligence

Due Diligence має чіткий порядок дослідження, який складається з наступних етапів:

1. Формування Due Diligence Checklist або встановлення аспектів дослідження та завдань. В межах цього етапу формуються основні напрямки пошуку та аналізу інформації відносно об'єкту;

В залежності від об'єкта інвестування в сфері нерухомості Due Diligence Checklist може включати як лише питання права та архітектурно-технічного направлення (наприклад, угоди купівлі - продажу об'єктів нерухомості) , так і повний комплекс бізнес питань з різноаспектних сфер (будь-які угоди щодо купівлі бізнесу в будівничій сфері).

2. Збір даних. Існує декілька основних джерел інформації. По-перше, базисну інформацію необхідно отримати на об'єкті дослідження. Податкову, юридичну, фінансову, технічну документацію, відповідні звіти, огляд стану об'єктів, інтерв'ювання співробітників - все це можливо отримати від об'єкта дослідження. Слід зазначити, що на сьогоднішній час отримання інформації стало більш доступнішою у зв'язку з глобальним інформативним простором та цифровізацією, а також існуванням електронних баз та реєстрів. По-друге, збір та отримання інсайдерської інформації. З одного боку, така інформація може відкрити очі на реальні обставини, про які неможливо дізнатися з документів, але, в той же час, одержання такої інформації може порушувати права та інтереси третіх осіб, конфіденційність тощо. При оцінці таких результатів слід достеменно її вивчати і надавати, бо повнота і достовірність завжди залишаються під належним сумнівом.

Специфікою для проведення Due Diligence угод в сфері нерухомості буде пошук архітектурно - технічної інформації чи проведення відповідних досліджень та/або експертиз у разі необхідності, а також збір геодезичних та геологічних даних.

3. Аналіз та дослідження інформації. Під час даного етапу оцінюється отримані дані, встановлюються фактичні обставини щодо об'єкта, відображаються ризики та шляхи їх мінімізації. Фактично, цей етап є центральною частиною Due Diligence та, як правило, потребує найбільших витрат часу.

У зв'язку з тим, що угоди в сфері нерухомості потребують спеціальних знань в даній сфері, то обов'язковим є долучення до аналізу та проведення Due Diligence архітекторів - проектувальників, будівельних експертів, геодезистів тощо. Важливою частиною буде виступати якість виконання будівельних робіт, їх відповідність ДБН та проекту, впливи тощо. Також, будівельній діяльності характерні наявність спорів з сусідніми власниками інших об'єктів нерухомості та, як правило, відкриті кримінальні провадження, що також потребують вивчення з боку фахівців - юристів.

4. Формування звіту Due Diligence. Етап документального відображення усіх вище зазначених етапів. Хоча чітко закріпленої структури його формування не існує, загальні правила все ж є. Документ має містити: а) введення - початкова частина звіту де встановлюються основні обставини, інформація про клієнта, про об'єкт дослідження, цілі та задачі, Due Diligence Checklist, методологія, інформація про виконавців тощо; б) аналіз інформації - це оцінка та встановлення фактичних обставин в межах поставлених цілей на основі зібраних даних. Найбільша за змістом частина дослідження, як правило. в) ризики - визначення ризиків на підставі аналізу отриманої інформації, їх ступеню впливу на можливу угоди та подальше функціонування об'єкта інвестування. г) висновки - підсумок будь-якого Due Diligence дослідження, що визначає можливості та способи подолання ризиків, рекомендації щодо ухвалення угоди тощо.

Якщо підводити підсумок, то потрібно наголосити, що Due Diligence в сьогоденному світі - це цілком звичайний та невід'ємний інструмент інвестування, в тому числі, і в сферу нерухомості. За допомогою таких досліджень учасники угод стають всебічно обізнаними в обставинах угоди, встановлюють можливі ризики та способи їх мінімізації. Фактично, за допомогою такого механізму ринок стає більш прозорим та відкритим. В той же час, Due Diligence потребує відповідної компетенції фахівців, які його проводять та відповідних часових та грошових витрат.

На нашу власну думку, неможливо недооцінити ефективність Due Diligence в сфері будівництва та нерухомості. Як вже зазначалось, ця сфера є однією із більш складних у функціонуванні, що збільшує рівень ймовірних ризиків для учасників угод. В той же час, необхідно зазначити, що клієнтський попит стає дедалі більшим на такі послуги, що свідчить про відповідну еволюцію національного маркету нерухомості, що відбувається під впливом міжнародних вимог та стандартів.