4 грудня 2024 року прийнято Закон України «Про внесення змін до Кримінального кодексу України, Кримінального процесуального кодексу України та інших законодавчих актів України щодо приведення у відповідність з міжнародними стандартами відповідальності юридичних осіб за вчинення корупційних кримінальних правопорушень» № 4111-IX. Цей закон визначає зміни до Кримінального кодексу (КК) України та Кримінального процесуального кодексу (КПК) України, які передбачають посилення фінансових санкцій, запровадження тимчасових обмежень діяльності юридичних осіб та новий спеціальний порядок кримінального провадження щодо компаній.
Задекларована мета - впровадження міжнародних стандартів у національне законодавство згідно з рекомендаціями Організації економічного співробітництва та розвитку, а також посилення боротьби з підкупом у міжнародних ділових операціях шляхом запровадження в Україні інституту заходів кримінально-правового характеру щодо юридичних осіб за вчинення підкупу іноземних посадових осіб. Для України - це новий інститут, проте він є стандартом для таких країн як США, Франція та Німеччина.
Хочете знайти практику правозастосування з актуальних питань? Найповнішу інформацію та інструменти legal research надасть LIGA360. Побачте всебічний контекст з різних інформаційних потоків: 1,8 млн НПА та аналітичних матеріалів, 116 млн судових рішень, 300 реєстрів та відкритих джерел. Замовте презентацію для вашої команди.
Загалом, закон спрямований на підвищення відповідальності юридичних осіб за корупційні правопорушення, що є важливим кроком у зміцненні довіри міжнародної спільноти до України.
Втім, ознайомлення з запропонованими змінами зумовлює серйозні занепокоєння. Адже вони можуть створити додаткові ризики для бізнесу та посилити тиск на компанії з боку держави, що, в свою чергу, містить корупційні ризики. Так, громадський рух «Маніфест 42» заявляв ще до прийняття закону, що він порушує ст. 42 Конституції України, яка гарантує право громадян на підприємницьку діяльність, дозволену законом, та пообіцяв ініціювати подання до Конституційного Суду, оскільки вважає, що запровадження «тимчасового обмеження діяльності юридичної особи» та надання права працівникам правоохоронних органів на власний розсуд ініціювати таке обмеження будь-якого бізнесу порушує норми Конституції України.
В Українському союзі промисловців та підприємців також зазначали, що прийняття закону вдарить по бізнесу і дозволить обмежувати діяльність компаній, вину яких ще не доведено. В результаті це може зумовити скорочення робочих місць та негативно вплинути на економіку. Особливу увагу приділено можливим негативним наслідкам для малого та середнього бізнесу. Позиція Союзу була однозначна: ухвалення запропонованих змін призведе до суттєвих ризиків зловживань і може стати новим інструментом тиску на підприємства. Найбільше занепокоєння у них викликають розміри штрафів та тимчасове обмеження діяльності компаній, вину яких, по суті, може бути і не доведено.
Які ж головні новели запроваджено законом № 4111-IX від 4 грудня 2024 року?
Так, внесено такі кардинальні зміни до Кримінального кодексу України:
- можливість застосування спеціальної конфіскації на підставі ухвали суду про застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру та випадки застосування спеціальної конфіскації (п. 5 ч. 2 ст. 96-1 КК, ч. 4 ст. 96-2 КК);
- підстави для застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру незалежно від притягнення до кримінальної відповідальності фізичної особи (ч. 2 ст. 96-3 КК);
- можливість застосування до юридичної особи додаткових (нефінансових) заходів кримінально-правового характеру у вигляді тимчасового обмеження діяльності юридичної особи або тимчасового обмеження в отриманні прав та переваг (ч. 2 ст. 96-6 КК);
- збільшення розмірів штрафу, що застосовується до юридичних осіб як основний захід кримінально-правового характеру (ч. 2 ст. 96-7 КК);
- правила застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб за спеціальною процедурою (ч. 2 ст. 96-10 КК);
- перераховано додаткові (нефінансові) заходи кримінально-правового характеру (ст. 96-10-1 КК).
Кримінальний процесуальний кодекс України доповнено новою главою 37-1 (нові статті 483-1 - 483-22), що регламентує особливості кримінального провадження щодо застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичних осіб у спеціальному порядку, а саме:
- спеціальний порядок для кримінального провадження стосовно юридичної особи як на стадії досудового розслідування, так і судового розгляду;
- особливості участі представника, захисника юридичної особи, які охоплюють розширений перелік прав і процесуальних можливостей для сторони захисту;
- додатковий захід забезпечення кримінального провадження у вигляді обмежень діяльності юридичної особи, яка пов'язана із внесенням змін до установчих документів щодо засновників (учасників) юридичної особи, розміру та складу статутного капіталу, найменування юридичної особи, укладання правочину, предметом якого є частка учасника у статутному капіталі юридичної особи, вчиненням значних господарських зобов'язань (значних правочинів), розпорядженням активами юридичної особи та її припиненням;
- можливість скасування обмежень стосовно юридичної особи;
- закінчення досудового розслідування шляхом або закриття кримінального провадження, або звернення до суду з актом про застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру;
- можливість укладення угоди у кримінальному провадженні щодо застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру у спеціальному порядку та особливості судового провадження щодо укладення угод;
- оскарження судових рішень щодо укладення угоди;
- особливості виконання ухвали про застосування заходів кримінально-правового характеру.
Отже, згідно із змінами до ч. 2 ст. 96-1 КК України спеціальна конфіскація застосовується на підставі ухвали суду про застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру. Обов'язковою умовою для застосування спеціальної конфіскації визначено вчинення умисного кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння, що підпадає під ознаки діяння, передбаченого Особливою частиною КК України. Але ж діючий механізм застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру не передбачає кримінальної відповідальності юридичної особи за вчинення безпосередньо нею кримінального правопорушення або суспільно небезпечного діяння. Тому застосування до юридичної особи спеціальної конфіскації буде мати проблеми з його практичною реалізацією.
Нова LIGA360 змінює підходи в роботі з інформацією. Відтепер всі джерела даних в єдиному комплексному продукті: законодавство, судові рішення, аналітика, реєстри, санкційні списки та медіа. Замов індивідуальну презентацію прямо зараз.
Змінами до ст. 96-3 КК України окремо запроваджено можливість застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру, незалежно від притягнення до кримінальної відповідальності фізичної особи та незалежно від встановлення фізичної особи, дії або бездіяльність якої підпадають під ознаки відповідного діяння. Такий підхід щодо застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру порушує діючі законодавчі норми. Так, згідно зі ст. 62 Конституції України особа вважається невинуватою у вчиненні злочину і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено в законному порядку і встановлено обвинувальним вироком суду. Підставою кримінальної відповідальності є вчинення особою суспільно небезпечного діяння, яке містить склад кримінального правопорушення (ст. 2 КК України). Застосування заходів кримінально-правового характеру до юридичної особи не може бути відокремлено від кримінальної відповідальності відповідної фізичної особи. Без встановлення в діянні фізичної особи складу кримінального правопорушення, доведення у встановленому законом порядку її вини, настання кримінальної відповідальності неможливе.
За таких обставин без підтвердження у встановленому законом порядку факту вчинення відповідного кримінального правопорушення, застосування будь-яких кримінально-правових заходів (в тому числі до юридичної особи) може розглядатися як свавілля з боку держави.
Крім того, законом не передбачено порядку дій щодо вже застосованих до юридичної особи заходів у разі закриття в подальшому кримінального провадження щодо фізичної особи або ухвалення виправдувального вироку суду.
Вкликають також здивування передбачені у ч. 2 ст. 96-7 КК України розміри штрафів, що застосовуються до юридичної особи залежно від ступеня тяжкості кримінального правопорушення, вчиненого уповноваженою особою юридичної особи. Так, за тяжкий злочин передбачено штраф від 12 тисяч до 2 мільйонів неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, а за особливо тяжкий злочин - від 75 тисяч до 7 мільйонів 500 тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. В такому випадку мінімальний розмір призначеного штрафу за особливо тяжкий злочин може бути суттєво меншим за розмір штрафу, що призначено за тяжкий злочин, що не сприятиме дотриманню вимоги справедливості як однієї із найбільш затребуваних суспільних вимог.
Найбільш дискусійним є те, що закон доповнює Кримінальний кодекс України новою статтею 96-10-1 «Додаткові (нефінансові) заходи кримінально-правового характеру», якою запроваджено «тимчасове обмеження діяльності юридичної особи» та дозволяється заборона для юридичної особи протягом визначеного судовим рішенням строку здійснювати певний вид діяльності. Зокрема, ці обмеження передбачають заборону участі в публічних закупівлях, державно-приватному партнерстві, діяльності спільних підприємств, рекламування свого продукту/послуги. Також тимчасово обмежуються права залучати, використовувати, освоювати кошти міжнародних технічних проєктів та міжнародних фінансових операцій, набувати статус резидента Дія Сіті, отримувати державну та іншу фінансову підтримку експортної діяльності.
Вважаємо, що такі нововведення не відповідають вимозі верховенства права. Адже ст. 42 Конституції України за кожним закріпляє право на підприємницьку діяльність, яка не заборонена законом. Тобто, положення закону щодо надання повноважень суду на встановлення заборони для юридичної особи протягом визначеного у судовому рішенні строку на здійснення певного виду діяльності суперечать положенням Основного Закону.
Окрім цього, відповідно до ч.1 ст. 45 КПК України в тексті закону передбачено, що захисником є адвокат, який здійснює «представництво інтересів юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження щодо застосування заходів кримінально-правового характеру у спеціальному порядку». Такі доповнення не враховують сутності інституту захисту. Так, згідно ст. 63 Конституції України право на захист має підозрюваний, обвинувачений чи підсудний. Тобто захист у кримінальному провадженні здійснюється стосовно фізичних осіб. А стосовно юридичних осіб діє інститут представництва - ст. 64-1 КПК України «Представник юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження». Більше того, внесені зміни призводять до того, що відповідно до нової редакції захист має здійснюватися виключно стосовно підозрюваного. А стосовно обвинуваченого, засудженого, виправданого захисник має здійснювати лише представництво інтересів.
В цьому ж контексті слід зауважити, що відповідно до ч.1 ст. 64-1 КПК України представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, може бути: особа, яка у кримінальному провадженні має право бути захисником; керівник чи інша особа, уповноважена законом або установчими документами; працівник юридичної особи. Тобто, при застосуванні норм нового закону виникає конкуренція норм щодо кола осіб, які можуть представляти юридичну особу у провадженнях щодо застосування заходів кримінально-правового характеру у спеціальному порядку та загальному.
Фактично, закон передбачає здійснення кримінального провадження щодо застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру у спеціальному порядку окремо від провадження щодо фізичної особи, що взагалі ставить під сумнів можливість застосування цієї норми. Так, наприклад, у п. 2 ч. 2 ст. 483-1 КПК України передбачено, що кримінальне провадження щодо застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру у спеціальному порядку здійснюється окремо у випадку наявності рішення про закриття кримінального провадження, застосування заходів медичного або виховного характеру стосовно уповноваженої особи, яка діяла від імені та/або в інтересах юридичної особи, що набрали законної сили.
Але ж рішення про закриття кримінального провадження може прийматися у разі, якщо встановлена відсутність події кримінального правопорушення або існує вирок по тому самому обвинуваченню, що набрав законної сили. Примусові заходи медичного характеру можуть застосовуватись до осіб, які вчинили суспільно небезпечне діяння у стані неосудності. Примусові заходи виховного характеру застосовуються до неповнолітніх. І як це корелюється із провадженням щодо юридичної особи?
Згідно із новим положенням ч. 4 ст. 483-2 КПК України, у разі відсутності представника юридичної особи, стосовно якої здійснюється провадження, визначеного юридичною особою, слідчий, прокурор, слідчий суддя чи суд зобов'язані забезпечити участь захисника у кримінальному провадженні щодо застосування до юридичної особи заходів кримінально-правового характеру у спеціальному порядку. У такому випадку слідчий, прокурор виносить постанову, а слідчий суддя та суд постановляє ухвалу, якою доручає відповідному органу (установі), уповноваженому законом на надання безоплатної правової допомоги, призначити захисника для здійснення захисту за призначенням та забезпечити його прибуття у зазначені у постанові (ухвалі) час і місце для участі у кримінальному провадженні. Витрати, пов'язані з оплатою допомоги захисника для здійснення захисту за призначенням несе юридична особа, стосовно якої здійснюється кримінальне провадження. Але слід зауважити, що згідно з положеннями Закону України «Про безоплатну правничу допомогу» юридична особа не є суб'єктом права на безоплатну вторинну правничу допомогу. А тому реалізація наведених норм потребує внесення змін до вказаного вище Закону.
Таким чином, запровадження вказаних вище змін до КПК України зумовлює правову невизначеність щодо того, хто має бути захисником у таких провадженнях.
LIGA360 дозволить вашій компанії ефективно реагувати на зміни у правовому полі. Використовуючи наше комплексне рішення, ідентифікуйте осіб у понад 100 реєстрах, миттєво аналізуйте ризики та вживайте заходи для їхньої мінімізації. Дізнайтеся, як ми можемо допомогти вам уникнути потенційних загроз, замовивши індивідуальну презентацію.
Отже, попри заявлену мету запобігання корупції під час здійснення підприємницької діяльності юридичними особами, прийнятий закон має зворотній ефект, створюються умови для посилення корупційного тиску на бізнес, шляхом обмеження діяльності підприємств, вину яких ще не доведено. Призупинення діяльності підприємства, навіть на короткий термін, загрожує фінансовими та репутаційними втратами, недовірою інвесторів та контрагентів, як наслідок - скорочення робочих місць та ризик банкрутства, що в свою чергу негативно вплине на економіку України в цілому. Для малого бізнесу такі нововведення можуть стати критичними. Адже малий бізнес, який часто не має достатнього ресурсу для юридичного супроводу та захисту, є особливо вразливим.
Окрім цього, вищенаведене свідчить, що запроваджені новели мають низку недоліків та протиріч з діючими нормами як Конституції України, так і Кримінального й Кримінального процесуального законодавства. Зазначені недоліки та протиріччя законодавства створюють ризики здійснення тиску на бізнес і породження корупції з боку органів досудового розслідування. Адже правова невизначеність законодавства та залежність застосування низки негативних для бізнесу заходів виключно на розсуд тих, хто здійснює кримінальне провадження, породжують корупційні ризики.
Як підсумок варто зазначити, що запровадження нових правил кардинально змінює підходи до відповідальності юридичних осіб, створюючи нові виклики для бізнесу. А це, в свою чергу, вимагає від адвокатів відповідного рівня професійної підготовки, що дозволить забезпечити повний юридичний супровід, допомогти адаптуватися до нових вимог, мінімізувати ризики та захистити інтереси бізнесу.
Василь Фаринник,
старший партнер адвокатського об'єднання CREDENCE,
доктор юридичних наук, заслужений юрист України
