Пропонуємо наступну модель: Корпоративний інвестиційний фонд (КІФ) купує форвардний контракт на МОН у замовника будівництва / девелопера, далі перепродає його споживачеві; споживач укладає із замовником будівництва / девелопером договір купівлі-продажу МОН на умовах/за ціною, обумовленими у форвардному контракті. І після завершення будівництва замовник будівництва / девелопер передає споживачеві об'єкт нерухомого майна.
З точки зору природи форвардного контракту - так: як спеціалізований Закон про ринки капіталу, так і Податковий кодекс передбачають, що базовим активом форвардного контракту можуть бути майнові права. Різні роки існувала практика «обгортання» у форвард майнових прав на укладення договору із замовником будівництва / девелопером, з орендодавцем тощо.
З точки зору нового закону про МОН - нагадаємо ключову статтю, яка, можливо, створює складності в реалізації описаної вище моделі:
Стаття 6 Закону України "Про гарантування речових прав на об'єкти нерухомого майна, які будуть споруджені в майбутньому" передбачає:
«1. Пряме чи опосередковане залучення (інвестування, фінансування) замовником будівництва, девелопером будівництва, управителем фонду фінансування будівництва коштів від фізичних та юридичних осіб, у тому числі в управління, для спорудження об'єкта нерухомого майна з подальшим набуттям такими особами права власності на відповідні об'єкти нерухомого майна може здійснюватися виключно в такий спосіб:
1) шляхом укладення договорів купівлі-продажу неподільних об'єктів незавершеного будівництва/майбутніх о'єктів нерухомості (частки неподільного об'єкта незавершеного будівництва):
замовником будівництва, який є юридичною особою або фізичною особою - підприємцем;
девелопером будівництва, який є юридичною особою;
2) шляхом укладення договорів про участь у фонді фінансування будівництва управителем фонду фінансування будівництва через фонди фінансування будівництва відповідно до цього Закону з урахуванням особливостей, визначених Законом України "Про фінансово-кредитні механізми і управління майном при будівництві житла та операціях з нерухомістю";
3) шляхом емісії цільових корпоративних облігацій, погашення яких здійснюється шляхом передачі об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва відповідно до Закону України "Про ринки капіталу та організовані товарні ринки" з умовою передачі об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва відповідно до укладеного нотаріального договору між замовником будівництва та власником таких облігацій про резервування (бронювання) об'єкта (частини об'єкта) житлового будівництва. До такого договору застосовуються вимоги щодо договору купівлі-продажу неподільного об'єкта незавершеного будівництва/майбутнього об'єкта нерухомості (перший продаж), крім пункту 19 частини другої статті 13 цього Закону.
2. Вимоги частини першої цієї статті не поширюються на випадки фінансування об'єктів, що споруджуються виключно за рахунок власних, кредитних або позикових коштів замовника будівництва та/або девелопера будівництва».
Хочете отримати ще більше аналітичних матеріалів за цією темою? Вони постійно доповнюються у новій LIGA360. Дізнайтесь більше переваг, замовивши персональну презентацію менеджера.
Давайте розберемось, чи перешкоджає нам ця стаття?
Одразу винесемо за дужки нашої розповіді ФФБ, ФОН та цільові (товарні) облігації. Моделі фінансування будівництва за допомогою цих інструментів використовувались у нульових та десятих роках. Попит на облігації поступово знижувався на користь дериватів як більш простих у використанні неемісійних інструментів, а ФФБ та ФОН не витримали конкуренції з КІФами.
Тепер перейдемо до п. 1 наведеної вище цитати.
Два застереження заслуговують на увагу:
1) «залучення (<…> фінансування) замовником <…> коштів <…> для спорудження об'єкта нерухомого майна». Ми вважаємо, що замовник будівництва / девелопер самостійно визначає напрямки використання залучених коштів. І цілком оплату за форвард від КІФ може спрямовувати не на будівництво як таке, а на покриття інших витрат, пов'язаних, наприклад, з адмініструванням видачі форвардів. І оскільки, як ми обумовили вище, напрямок використання грошей повністю його дискреція, він може зафіксувати це свою намір, скажімо в політиках, бізнес-процесах або інших документах, що супроводжують випуск форвардів. І там же написати, що на будівництво спрямовуються кошти, одержані за договорами купівлі-продажу МОН;
2) «з подальшим набуттям такими особами права власності на відповідні об'єкти нерухомого майна». В наших силах не прагнути, щоб у межах запропонованої моделі КІФ набував надалі прав на об'єкти нерухомого майна. Більше того, щоб уникнути можливих проблем, про це безпосередньо можна обумовити у договорі між КІФ та замовником будівництва / девелопером: за день до здачі об'єкта в експлуатацію не перепродані форварди викупляються замовником будівництва / девелопером, форвардні контракти та права за ними припиняються. Таким чином замовник будівництва / девелопер не розпродані об'єкти нерухомого майна реєструє на себе і потім може знову продати КІФ. Або здавати в оренду.
З точки зору цих двох правил замовник будівництва / девелопер не порушує правила, запускаючи форвардні контракти через КІФ. Адже договори купівлі-продажу МОН він укладає не з КІФ, а лише з тими споживачами, які викупили форвардний контракт.
Ми, звичайно, можемо, міркуючи далі, задіяти застереження п. 2 наведеної вище цитати й організувати фінансування замовника будівництва / девелопера через процентні позики з залік сум, підлягаючих сплаті йому КІФом за форвардний контракт, але, нам здається, що це зайве.
Навпаки, переходячи до аналізу інших ризиків (не пов'язаних із законом про МОН), нам видається безпечнішим, якщо КІФ саме заплатить замовнику будівництва / девелоперові за форвард й цим зніме претензії, які звучать від НКЦПФР та податківців, про те, що неоплачений форвард не є активом КІФ, і останній не отримує пільгу з податку на прибуток:
«141.6.1. Звільняються від оподаткування кошти спільного інвестування, а саме: кошти, внесені засновниками корпоративного фонду, кошти та інші активи, залучені від учасників інституту спільного інвестування, доходи від здійснення операцій з активами інституту спільного інвестування, доходи, нараховані на активах інституту спільного інвестування, та інші доходи від діяльності інституту спільного інвестування (відсотки за позиками, орендні (лізингові) платежі, роялті тощо).
Для цілей цього підпункту під активами інституту спільного інвестування розуміється сформована (оплачена) за рахунок коштів спільного інвестування сукупність майна, корпоративних прав, нерухомості (у тому числі у вигляді неподільного об'єкта незавершеного будівництва/майбутнього об'єкта нерухомості та/або подільного об'єкта незавершеного будівництва), майнових прав, вимог та інших активів, передбачених законами та нормативно-правовими актами Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку».
Ми раніше вивчали судову практику щодо неоплачених форвардів і виявили, що претензії НЕ визнати їх активами КІФ (та/або обкласти операції з ними податком на прибуток) НЕ були підтримані нашими судами. Аргументів доволі багато:
набуті форварди є власністю (тобто входять в активи) КІФ;
фразу «оплачена» у дужках можна сприймати не як уточнення, а як доповнення терміна «сформована» перед дужками. Семантичний аналіз деяких інших положень податкового законодавства дозволяє зробити такий висновок;
від податку на прибуток звільняються не лише операції з активами КІФ, але й інші доходи від діяльності.
Але в усякому разі, оскільки контролерів тригерить на цьому місці, ми вважаємо правильним структурувати бізнес, не закладаючи в нього на старті ризики, без яких можна обійтись.
Часті питання, які нам задають у зв'язку з міркуваннями вище:
А) Чому форвард, а не опціон?
Відповідь: завдяки форвардам (а не опціонам) замовник будівництва / девелопер може зменшити ризики донарахування ПДВ за звичайною ціною, оскільки податкова служба сприймає продаж МОН як операцію, що підлягає обкладанню ПДВ (типу першої поставки житла). Правила визначення звичайної ціни (14.1.71 Податкового кодексу) містять таке правило:
«Якщо постачання товарів (робіт, послуг) здійснюється на підставі форвардного або ф'ючерсного контракту, звичайною ціною є ціна, яка відповідає форвардній або ф'ючерсній ціні на дату укладення такого контракту».
Як бачимо, такі види дериватів як форварди та ф'ючерси згадані в даній нормі, а опціони, на жаль, ні. До ф'ючерсів наша практика фінансування будівництва ще не дійшла (у всякому разі ми про це не знаємо), а форварди - перевіреної роками інструмент.
Як бачимо, важливо у форвардному контракті зазначити ціну товарів/послуг (майбутнього об'єкта нерухомого майна) або принаймні формулу її визначення.
В) Знову до питання про опціони та форварди. В опціоні прямо позначена така сутність як премія - сума, яка підлягає сплаті за його придбання. А у форварді?
Відповідь: ми вважаємо, що оплатність для форварду не заборонена. Як і будь-який інший договір, що передбачає цивільно-правовий оборот майна (майнових прав), він може бути оплатним.
Більше того, як ми згадували вище, контролери прямо вимагають від КІФ розрахуватись із замовником будівництва / девелопером, щоб вважати форвард активом КІФ. Якщо потрібно, можемо звернутись за науковою думкою з даного питання.
С) Чи може споживач при перепродажу нерухомості зменшити базу податку з доходів фізичних осіб (і військового збору) на суму витрат щодо придбання форварду?
Відповідь: Так, у деяких ситуаціях, коли продаж нерухомості обкладається ПДФО за ставкою 18%, а база оподаткування розраховується як різниця між доходами та витратами. Про це прямо згадано в п. п. 172.2 Податкового кодексу:
«Під витратами на придбання об'єкта нерухомості розуміються:
а) кошти, сплачені платником податків як вартість цінних паперів, дериватів (дериватних контрактів) та майнових прав, погашення яких відбулося шляхом передачі об'єкта нерухомості (або його частини)».
D) Які ще ризики на практиці виникали щодо моделей, де використовуються КІФи/форварди, і які рекомендації щодо зменшення ризиків?
Відповідь: на практиці ми зустрічали такі претензії:
- КІФ купує форвард у замовника будівництва / девелопера за 1 грн і в той самий день (або на наступний) перепродає споживачеві за 1 млн. Немає ніякого економічного сенсу у такому стрибку ціни.
Погоджуємося, це виглядає невпевнено, неправдоподібно. Ми б рекомендували КІФ викупляти пакет дериватних контрактів на старті й розпродавати поступово, по мірі знаходження споживачів. Додатковою гарантією є формування вартості форвардних контрактів на першому етапі шляхом їх продажу через біржу.
E) КІФ та замовник будівництва / девелопер пов'язані, це один гарт, який ставить за мету ухилення від сплати податків.
Відповідь: З одного боку, ця претензія не має юридичних підстав. Пов'язаність чи непов'язаність КІФ та замовника будівництва / девелопера не впливає на правила застосування звичайної ціни щодо ПДВ або пільги щодо податку на прибуток.
Крім того, якщо КІФ додатково фінансує позичальника шляхом надання позик, вони не можуть бути непов'язаними. З огляду на вимоги законодавства КІФ повинен володіти принаймні 10% корпоративних прав позичальника.
З іншого боку, ми пропонуємо ставитися до цієї претензії з повагою. Прозорі політики/процеси прийняття рішень, які пояснюють бізнес-логіку залучення коштів та тактику продажу об'єктів незавершеного будівництва, а також судово-бухгалтерська експертиза, яка підтверджує правильність обліку операцій учасників, повинні сприяти зменшенню ризиків.
Хочете оцінити фінансову стабільність бізнес-партнера? Перевірити чи не має він боргів, судових справ? Спробуйте нове рішення LIGA360
Виходячи з наведеного вище, ми пропонуємо таку дорожну карту зменшення ризиків замовника будівництва / девелопера та КІФ, якщо вони обирають дану модель:
1. Запит замовника будівництва / девлопера до ДПС на отримання індивідуальної податкової консультації (ІПК) щодо застосування звичайних цін при продажі МОН через форвардні контракти.
2. Якщо відповідь ДПС нечітка або фіскальна - отримання наукової експертизи щодо питань застосування звичайної ціни та законності застосування форвардів у моделі з МОН, включаючи законність оплатності форвардів;
3. На базі наукової експертизи - оскарження в суді відповіді (ІПК) ДПС;
4. По мірі здійснення операцій: отримання висновку судово-бухгалтерської експертизи про правильність бухгалтерського та податкового обліку учасників.
Таким чином існуюча вказана нормативна база при належному аналізі достатньо ґрунтовно вказує на законність об'єднання форвардних контрактів та продажів МОНів, що також підтверджується відсутністю протягом 3 років існування МОНів судових спорів щодо претензій будь яких державних органів - ні податкових, ні правоохоронних.
Дмитро Михайленко - керуючий партнер Crowe Mikhailenko, президент Асоціації податкових консультантів, голова Комітету підприємців з податкових питань при ТПП України та голова податкового комітету КБУ
Михайло Новіков - адвокат, заслужений юрист України, засновник ТОВ “Правова група “Новіков та партнери”, співзасновник ТОВ “Консалтингова компанія “Новіков і партнери”
Автори вдячні Наталії Доценко-Білоус за методологічну допомогу в опануванні форвардів
